第三,从当事人利益方面看,信用不动产登记的效果与信用社会团体登记的效果之间在利益范围上是不同的。前者只限于特定的当事人的经济利益;而后者涉及到特定和不特定多数当事人乃至整个社会的经济以及非经济等各种利益。从这一角度看,对后者的登记似乎应该采用更为严格的机制。但是,如前所述,今天的时代潮流是从无所不包的政府向有限的政府转化,实现政治、经济、社会之间分离,政府在这样的时代应该在如何保障平等、分散风险、提高效率、保持高度威信等方面下功夫。因此,登记在今天的意义更应该限于程序上的公示。
(3) 制度模式选择中的社会成本
笔者曾经在讨论不动产物权变动的模式选择时提出过社会成本选择论。[68]这种社会成本论不仅适用于物权变动的制度选择,也是立法中所有制度模式选择的一个重要因素。所谓社会成本选择论具体说就是:多种制度模式在基本相同的条件下同时可供选择时,首先将各种制度之间的建设所需成本和运营所需成本进行比较,建设成本包括设施成本和人才成本,运营成本包括日常运营所需成本和风险成本;其次将两种成本之和与可期待效果之间进行比较。通过这两种比较找出其中的最大公约数,以此最终确定应该选择的模式。
现行社会团体和非营利乃至公益法人制度更重视的是准入机制。从表面上看,以严格审查和批准为基本内容的限制准入的机制已经建立起来,但是,实际上因为这种机制存在的自由裁量度过大,很难保证它的一律性,而且根据权利义务和责任对等的原则,如果这种裁量出现问题应该由谁承担责任?[69]因此应该看到这种机制运营中蕴藏着极大的风险成本。如果能够建立一套放宽准入机制,代之以加强对其行为的监督、强调和完善自律机制、严惩违规乃至犯罪为主要机制的一整套以对行为监督为主要内容的制度的话,应该可以大大降低制度建立以及运营中的风险等各项成本,同时提高制度效率。从而可以同样达到包括严格准入机制在内的制度设计的终极目的。 当然,这种以行为监督机制为主要内容的制度设计还需要各个法部门之间的密切合作才能得以完成。
2、关于准入机制的思考
(1) 作为法主体的民事能力的再考量——限制行为能力与完全行为能力的区分
作为法主体的民事能力可分为静态能力和动态能力,前者体现为权利能力,后者体现为行为能力和责任能力。[70]这些由法力??赋予[71]法主体的民事能力根据法主体的性质不同而有所不同。通说认为自然人的权利能力和行为能力的具备并非同时,而法人的权利能力和行为能力的具备基本上是同时的。这一点也许是无庸置疑的,但是需要考虑的问题是,民法于自然人制度领域有完全行为能力与限制行为能力之分,法人领域也应该有相对应的行为能力概念区分。仅就非法人团体(无权利能力社团)制度在日本的历史为例,从前文考察可以看到,其权利能力作为基础首先得到了承认,其次责任能力才得到了承认,这两种能力得到承认的理由应该归结为现实存在,这一点同自然人的这两种能力得到当然承认出于同一法理,因为对现实存在的主体不予作为法主体承认不仅事关该主体自身的利益,更重要的是与其有利害关系的相对人的利益得不到法律上的保障,即更需要承认的是他的责任能力。但是,所谓无权利能力社团作为团体的行为能力一直有别于一般法人。因此应该认为它是限制行为能力的法主体。
(2) 顺应世界潮流放宽准入机制的设计思路
如上所述,当今世界各国都在努力放宽对于社会团体乃至公益法人的准入机制,在这样的背景下,中国在锐意改革实现法治的今天没有理由在这方面不同世界接轨。在接轨的前提下需要考虑的问题是,中国毕竟属于发展中的第三世界国家,社会中的行为规范并不十分完善,因此中国在目前的社会条件下照搬当今市场经济发达和行为规范相对健全的发达国家的制度设计显然会出现难以解决的问题。但是,行为规范尚未完善并不等于完全没有,也不等于今后不对完善规范做出努力,因此,制度设计又不能以迁就现有的社会法制状况为前提。