摘要 法律经济学是用经济学的分析方法去研究法律中的权利和资源配置的一门交叉学科。本文正是以此为思路对反垄断法的若干问题进行初步的分析，包括反垄断法的基本概念、本质特征、经济学理论基础、违法确认原则、历史实践、发展趋势等，并对中国的反垄断立法提出建议。

关键词 反垄断法 经济学理论基础 违法确认原则 中国反垄断立法

反垄断既是一个法律问题，也是一个复杂的经济学问题。反垄断法作为规制有关垄断问题的基本法律规范，既蕴含着普遍的法价值，也包含着特有的经济学价值。因此对反垄断法的分析，也应从法学与经济学的双重角度进行。
一 反垄断法的基本概念及经济学分析
反垄断法是通过规范垄断和限制竞争行为来调整企业和企业联合组织相互间竞争关系的法律规范的总和①。垄断和限制竞争行为可统称为垄断性行为，它是反垄断法的规制对象。然而，在各国的司法实践中，对垄断的定义及确认原则又很不相同。因此，对反垄断问题的研究，特别需要从具体的司法实践中提炼出一些最基本的共性的东西，以此作为我国反垄断立法的理论依据。但这并不意味着因此而忽视司法实践，相反，无论是法学还是经济学，其最主要的价值仍然是其实践价值，离开了实践，反垄断法就毫无意义。
垄断一词来自经济学，指少数大企业或若干企业联合独占市场，控制着一个或几个部门的生产和流通，从而在市场上占据统治地位。对垄断的批评源于垄断厂商为了维持高额垄断利润从而限制产量进而造成了消费者剩余的净损失，但垄断厂商也由于其在成本上占有优势，从而造成生产成本的节约，综合以上，经济学中提出了“合并的福利效应”这一概念，以此作为垄断的最终福利效应。对此，微观经济学已有详细的描述。在对垄断的利弊进行界定时，一般会考虑以下几个因素：
第一 有效竞争。经济学关于竞争理论的认识经历了几个阶段，其局限性为不同时代的经济学家所批评：古典经济学的自由竞争理论只谈竞争的重要性和后果，“一直都是一些含糊和松散的论述，而不是定义明确的分析和小心谨慎的构造模型”②；新自由主义者的完全竞争理论严重脱离实际可能性，只是纸上谈兵；垄断竞争或不完全竞争理论虽有重大改进，但也仅仅是告诉人们，“竞争不得不是这样的”.时至今日，人们越来越认识到，有效竞争理论才是在经济上是有益的，而且根据市场的现实条件又是可行的竞争模型，因此又被称为“可行性竞争”。有效竞争相对于完全竞争来说，是次优的，但也是现实可行的。有效竞争理论承认垄断存在的合理性，认为当垄断与有效竞争相容时就是适度垄断。在现代市场经济中，竞争的存在必然会破坏企业规模的均质性，形成大中小企业并存的格局，只要这种格局下的垄断没有破坏有效竞争，就不能认为是反垄断法所规制的垄断。
第二 规模经济。规模经济与垄断似乎难舍难分，人们往往会认为反垄断会造成反规模经济。事实上单纯的规模经济与单纯的竞争一样，只具有相对的具体的意义，不是绝对的抽象的。企业的规模扩张分为两种：一种来自企业内部的增长，即通过改善经营管理、积累和追加资本来扩大规模；另一种是企业外部的增长，即通过企业兼并和联合来达到规模
① 曹士兵：《反垄断法研究》
② 德姆塞茨：《竞争的经济、法律和政治制度》
的目的。前者为企业的自身的渐进的发展，一般不为反垄断法规制，后者才是反垄断法可能的规制对象。总之，反垄断法反的并不是一般意义上的大企业，而是任何独占市场的企图，它所努力消除的并非简单的企业优势，而是借助于该优势对于竞争机制的扭曲和蹂躏，它所限制的并非企业通过先进的技术、优秀的策略等正当商业行为而获得的市场支配地位和高额利润，而是出于减少竞争压力、长期轻松获取利润的目的，以非正当方式对于该地位的维持和滥用，它所保护的并不是弱小企业的弱小，而是平等发展的机会。
第三 公共利益。垄断的适度与否还应该看是否与公共利益相悖，有些垄断形态如自然垄断等本身的存在是为了避免竞争厂商对消费者和社会利益的可能侵害或由于在这些特定的行业内只有一个或几个厂商经营是效率最高，这主要体现在城市的水电供应等行业。反垄断法在确定规制对象时应考虑到这些行业的特殊性，考虑到公共利益与市场经济的结合。
在定义垄断时，除了考虑上述因素外，还应考虑的方面包括政治价值、理性价值、公平价值等。

二 反垄断法的特征、本质及理论基础
20世纪前，民法是社会经济生活的唯一法律调节者，它以契约自由、人格平等、所有权绝对为基本原则，是“无行的手”的经济原则的法律记录。然而，19世纪末20世纪初，垄断现象的出现给法学的发展提出了新的课题。在典型的市民社会，垄断是以所有权和契约为媒介而自由形成的，这并不受民法的谴责，垄断所造成的低效率和不公正否定了自由竞争和以此为基础的民法，国家干预经济迫在眉睫，于是经济法诞生。经济法又以反垄断法为核心。因此，反垄断法是国家干预经济，实现经济自由、民主地发展的法律，这是反垄断法的本质。从大的范畴上来看，反垄断法是以公法的方式调整原属于私法的调整对象，从而横跨公法与私法两个领域。
反垄断法属于经济法，除了具备经济法的普遍特征外，还有其独特性，这可以描述为:从调整对象上看，它是调整竞争关系的经济法；从目的上看，它是以抑制垄断、促进竞争为目的的竞争政策法；从范围上看，它是以反垄断和反限制竞争为内容的狭义的竞争政策法，广义的竞争政策法，既包括反垄断法也包括垄断促进法。
现代反垄断法，主要是指西方市场经济国家的反垄断法。其经济学理论基础为经济自由主义和经济民主主义，法学理论基础为“后民法”理论。
（一） 经济自由主义
经济自由主义从亚当.斯密开始，他对政治经济学的贡献在于他比别人更加彻底地阐述了经济发展种的“自由放任”原则，在协调个人利益与社会利益的问题上，他主张建立一种使“经济人”和“看不见得手”都能充分发挥作用的市场机制，即自由竞争机制。为此，斯密提出了著名的“垄断弊害论”，认为垄断导致产量减少，资源浪费和效益降低，破坏了“看不见得手”的作用。尽管现代经济学对垄断已不是全盘否定，但这已观点仍支撑着现代微观经济学对垄断的基本看法，也支撑着现代反垄断法对垄断的抑制态度。
新自由主义继承了斯密的思想，也坚决反对对市场的干预，促进竞争。无论是该学派的伦敦学派分枝，还是佛莱堡学派，都对垄断和垄断力量滥用持以批评态度。自由主义的经济思想成为各国制定反垄断法的经济学理论基础。
（二） 经济民主主义
经济民主主义以经济机会均等和经济平等为主要内容。总的观点是：为了实现经济的民主，国家必须尽可能的保障企业自由，为企业提供开业的平等权利，并尽可能地保障企业之间无论大小强弱都平等地拥有参与经济活动的机会。垄断势力及垄断力量的滥用取消了在相关市场中的经济机会均等和经济平等，是违反经济民主的。国家应以法律手段对垄断力量予以有效控制。
经济民主与经济自由是相辅相成的，反垄断法对二者的保护是同一的，同一的基础在于自由、公正、竞争的市场既是自由的，又是民主的。
（三）“后民法”理论
这是相对于传统的民法理论而言的，目的在于弥补民法理论之不足。
三 反垄断法的违法确然原则及应用
最一般地讲，垄断的特性很清晰：垄断的违法性和应受处罚性。从具体确然原则上来看，又分为合理原则和本身违法原则。合理原则要求对于某些对竞争的限制比较模糊的行为是否构成违法行为，必须在慎重考察企业行为的意图、行为方式及行为后果等因素后，才能作出判断；只有企业存在谋求垄断的意图，并通过不属于“经济发展的正常方式”实现了目的，造成了对竞争的实质性限制的情况下，其行为才构成违法，否则就是合理的行为。该原则体现了反垄断法的灵活性，给法官的判决提供了较多的自由发挥的空间。其缺点是使诉讼变得极为复杂，因为行政执法部门及法院要花大量的精力去调查取证，以证明行为是否违法。本身违法原则的基本含义是：某些损害竞争的行为已被司法判例确定为本身就是违法的，无需通过对其它因素的考察去判断。如固定价格、限制产量或划分市场的协议，以及联合抵制等行为，都被司法判例确定为本身违法行为。这些行为对竞争的损害作用是很明确的，一般不会因其它因素的影响而有实质性的变化，所以，无需加以证明。本身违法原则体现了反垄断法的严格性。从具体的制度体系来看，结构主义和行为主义两种反垄断方法是上述方法的具体使用，结构主义与本身违法原则有着微妙的联系，而行为主义主要由合理原则衍生而来。
结构主义认为市场结构决定行为，行为产生绩效，因此反垄断法关注的重点不是企业行为，而是市场结构，这主要体现在有关垄断性兼并的反垄断法方面。与此相反，坚持行为主义的芝加哥学派认为，反垄断的首要目标在于促进经济绩效，应以此评价企业行为。代表人物波斯纳等人认为竞争性行为，尤其是提高经济绩效的竞争行为，就其本性而言，是要损害竞争对手的；市场竞争关键不是看某种行为是否损害竞争者，而是看是否促进经济绩效；反托拉斯法是保护竞争，而不是单纯保护竞争者，适当的兼并是企业谋求自身发展的一种竞争手段，不应一概否决。这一思想影响深远，直至当前。
1890年，《谢尔曼反托拉斯法》在美国正式通过，这标志着世界上第一部反垄断法的诞生。这部法律规定了反垄断法的基本精神，但很粗糙，不确定性很强，其具体实施受法官个人主观因素很大。随后通过的1914《克莱顿法案》、《联邦贸易委员会法》对第一部法案做了进一步细化，但从实践中不难看出，不确定性仍存在，违法确认原则仍视具体案例及时代而定，甚至出现前后矛盾的情况。
1911年“标准石油公司案”中，大法官怀特对《谢尔曼法》第二条的解释开始了对垄断化构成要件的制度建设，揭示了垄断化构成的三个要件，即状态、行为和意图。法院认为：洛克非勒家族控制的标准石油公司在全国的原油运输、炼油和炼油产品市场中占据了80％以上的份额，在精炼由市场中占据了90％以上的份额，并组织石油托拉斯组织；该公司强迫小公司与之合并，进行地方性削价，暗中给顾客回扣，收买竞争对手的雇员获取经济情报等；存在着明显的挤跨、排斥其它竞争对手的意图。由此，法院判决标准石油公司败诉。这一案例确立了违法确认的基本要件。1945年“美国铝公司案”标志着确认原则的严厉化，大法官亨特并不注重该公司的行为，也不从公司行为中寻找垄断化的意图，仅仅从铝公司占据全美90％的市场份额出发，判铝公司败诉。这实际上确认了纯粹结构主义的违法确认原则，即只要某企业的市场占有额达到一定高度就判定该企业违法。这一原则影响了此后相当长时期内法院的态度。直到1964年“美国诉Grinnell Corportion案”，最高法院完整地解释了《谢尔曼法》第二条，并将目光重新投到企业取得和行使垄断力量的种种积极行为,认为：“《谢尔曼法》第二条所禁止的垄断应具备两个要素：在相关市场拥有市场支配力和故意取得与维持该市场支配力。但是，通过高质量的产品、优秀的商业技巧或历史原因而获得的市场支配力不在此限。……另外，既使市场支配地位是合法取得的，企业也不能运用他来维持和扩展其市场支配力。”①这一解释是迄今为止最为常用的。该案及新的解释标志着垄断的确认原则从严厉走向温和，被认为是向“标准石油公司案”中怀特理论的回归。违法确认原则从结构主义走向行为主义，即主要不是看企业的市场份额，而是看企业的市场行为是否造成对竞争的损害。
从反垄断法的违法确认原则的变迁及在案例中的运用，我们不难看出反垄断法与其它法一样所具有的极大的不确定性，这在案例法国家表现得尤为突出。但仍然有规律可循，这就是法价值取向――正义、公平与经济学的价值取向――效率二者在斗争中谁占上风谁占下风，法经济学的宗旨之一是用效率诠释正义，因此在自由主义气息极浓以效率为第一要义的美国，反垄断法的经济学价值取向往往战胜法价值取向，微软案的重新判处就是最近的一例。因此，可以作出预测，行为主义原则将在一个相当长的时期内在美国占据支配地位。
四 关于中国反垄断法的思考
关于中国反垄断法的问题，在不少方面存在一些争议。
首先在现阶段中国该不该立法或立法的必要性方面，有学者认为中国当前的产业组织特点为企业规模太小，尚不能形成规模经济，因此现阶段应鼓励企业重组，反垄断立法必将限制企业间的并购，不利于经济发展；反对者则不以为然。通过上文的分析，我们已经澄清了规模经济与反垄断法的关系，在此不再赘述。需要补充的是，加入WTO后，国内企业将面对众多跨国公司的挑战，这些跨国公司凭借其在技术、资金、管理方面的优势，很有可能在中国形成支配地位，甚至是垄断。及时制定与符合国际惯例和中国国情的反垄断法，在禁止国际卡特尔、禁止跨国公司滥用其市场支配地位、限制其外部扩张等方面多有积极意义。
行政垄断是当前在国内的主要垄断形式。作为一种制度性垄断，它是指由政府支持而防碍企业自由的一种非法垄断，盛行于发展中国家，尤其是由计划经济向市场经济过渡的国家，主要表现为行业垄断、地区垄断和行政性公司等，危害极大。有学者从权力配置的角度出发，认为行政垄断是行政权的表现，只能由宪法和行政法来调节，反垄断法属于经济法，仅适用于私人领域，用反垄断法来解决行政垄断问题实际上是导致了行政权和司法权的冲突②。这种观点有其合理性，但正如上文所述，反垄断法横跨公法与私法两大领域，并非单单适用于私人领域。更为重要的是，当前国内行政垄断之严重程度已到了非管不可的地步，法律本身作为政府调节经济的一种手段，应当负有这个责任维护经济秩序的正常运行，反垄断立法在所难免，反行政垄断更是任重道远。目前国际上成熟的反垄断法是顺应西方国家市场经济发展而产生、发展的，中国当前正面临着由计划经济向市场经济过渡，政治经济状况不同与西方工业国家，因此中国的反垄断立法就要不脱离经济实际，有自己的特点，其中最主要的表现就是
①《美国最高法院案例汇编》第384卷，第570－571页
② 沈敏荣：《反垄断法的性质》，中国法学，1998年第四期
强化反垄断法的反行政垄断职能。
我国的反垄断法，应以反行政垄断为主，创造公平、统一的竞争环境，其次才是反经济垄断。反经济垄断，应以反不利于市场竞争的垄断行为为主，辅以反垄断市场结构及垄断力的滥用等，这包括价格歧视、经济力量的非法集中等。
此外，我国已经有了反不正当竞争法。制定反垄断法，应注意二者之间的联系，避免相互冲突。

参考文献：
1 （美）波斯纳：《法理学问题》，中国政法大学出版社，1994年中译本版
2 （美）波斯纳：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社，1997年中译本
3（美）德姆塞茨：《竞争的经济、法律和政治制度》
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6 （美）肯尼斯.W.克拉克：《产业组织、理论、证据与公共政策》
7 《美国最高法院判例汇编》第384卷
8 曹士兵：《反垄断法研究》，法律出版社，1996年版
9 沈敏荣：《法律的不确定性－反垄断法规则分析》，法律出版社，2001年版
10 魏埙等：《西方经济学教程》（上），南开大学出版社，1992年版
11 董岚：《论规模经济与反垄断法的关系》，财经理论与实践第108期，
12 刘大洪：《反垄断法的法经济学分析》，华中师范大学学报（哲社版），1998.7