本文所说的行政立法“根据”,指宪法和组织法(指国务院组织法,地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法,下同)所规定的,国务院制定行政法规可以根据宪法和法律,国务院各部、委制定规章可以根据法律和行政法规(还有国务院的决定、命令,下同),经国务院批准的较大的市以上的地方人民政府制定规章,可以根据法律、行政法规和地方性法规;简言之,行政立法可以根据宪法、法律或法规。由于行政立法可以有多个“根据”,这就必然发生“根据”的先后次序问题;正确把握行政立法“根据”的次序,对行政立法有序进行,维护国家法制统一具有重要意义。为此,本文试就行政立法“根据”的次序问题作些探讨,请同行指教。
一、行政立法“根据”的一般次序
一般说来,在没有上位法授权的情况下,行政立法应当先以其上一位法为根据;详言之,制定行政法规应当以法律的规定为根据,制定规章应当先以法规的规定为根据。这是我国立法体制决定的,也是国家法制统一的客观要求。
我国实行分层立法体制。按照宪法和组织法规定,有关的国家机关制定宪法、法律、行政法规和部门规章,以及地方性法规和地方政府规章,这都是不同层次的立法,并在宪法统帅下有机地构成我国的分层立法体制。在这个立法体制中,不同立法层次的立法权限是不同等级的,其所设规范也是不同等级的,这反映了我国立法体制的两个特点:第一,不同立法层次之间的关系,不是横向分权立法关系。也就是说,不能把国家立法权横向切割,一分为二,规定一部分事项由权力机关立法,另一部分事项由行政机关立法;横向分权立法,势必导致“二元立法体制”,这与我国的国情不符。第二,制定行政法规和规章虽然都是一定的立法层次,但只能是从属性的立法层次,即要从属于上位法,要以上位法的规定为根据,并对上位法的规定给予具体化;这样,行政立法与其上位法所设规范,就在立法对象上产生“重合”现象。例如,对某些事项,在法律给予规定后,行政法规又根据法律规定精神给予具体规定,规章再根据行政法规的规定精神给予更具体的规定,由此构成统一的、多层次的法律规范体系。这种立法上的“重合”现象,反映了制定法律、法规和规章的先后顺序,同时也表明,制定行政法规应当以法律为根据、制定规章应当以法规为根
据的立法关系。
行政机关制定行政法规和规章,虽然可以有多种“根据”,但在制定各个行政法规和规章的时候,并不能自行选择“根据”或任意决定“根据”,只能按照特定“根据”制定行政法规和规章。这种特定“根据”不外两种情况:其一,以宪法、法律或法规的授权为根据。在这种情况下,行政机关只能根据授权法,并就其授权事项制定行政法规和规章,这是不言而喻的。其二,以法律或法规的规定为根据。在这种情况下,行政机关应当先要根据其上一位法的规定,制定执行性的行政法规和规章。因为,各行政立法只有先根据其上一位法的规定,才能保证行政立法的有序性,维护国家法制的统一。
在没有上位法授权的情况下,行政立法先要根据其上一位法的规定;这不是说行政立法不必根据或遵循其他上位法的规定精神。因为,行政立法所根据的上一位法,它也要根据再上一位法的规定,并凝结着再上一位法的规定精神,因此,行政立法根据其上一位法的规定,也就含有根据或遵循其他上位法的规定精神。由此可见,行政立法一般要先根据其上一位法的规定,这与宪法和组织法的规定并无矛盾。
二、制定行政法规“根据”的次序
按照宪法规定,国务院可以根据宪法和法律制定行政法规。在宪法和法律给予具体授权的情况下,国务院当然可以根据宪法或法律的授权制定行政法规。例如,宪法第89条第3、4款规定,就明确 授权国务院,“规定各部和委员会的任务和职责”;“规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分”。又如,1996年公布的《中华人民共和国职业教育法》也明确授权国务院,制定“境外的组织和个人在中国境内举办职业学校、职业培训机构的办法”。对这些事项,国务院可以根据授权的宪法条款或法律制定行政法规,这当然不存在“根据”的次序问题。
在宪法和法律没有给予具体授权的情况下,国务院应当根据法律的规定制定行政法规。一则,制定行政法规是一种从属性立法,应当从属于最高国家权力机关制定的法律。法律与行政法规的关系是一种“源”与“流”的关系,不以法律的规定为根据,行政法规的规范便无从设立;行政法规也只有以法律的规定为根据,其所设规范才能成为法律规范体系的有机组成部分。二则,国务院是最高国家权力机关的执行机关,对最高国家权力机关制定的法律负有贯彻执行的任务;通过制定行政法规,对法律的规定给予具体化,这是国务院应当履行的职责。因此,国务院制定行政法规要以法律的规定为根据,这是必然的,也是必要的。
在没有宪法和法律给予授权、又没有法律规定的情况下,国务院能否直接根据宪法的规定精神制定行政法规?这是一个不容忽视的问题。实际上,根据宪法规定精神制定行政法规的情况也是有的,例如,1988年发布、并于1993年修正公布的《扫除文盲工作条例》,就是以宪法的规定精神为根据制定的。但这种作法并不恰当,因为,宪法是国家根本法,它规定国家的基本制度,调整国家最基本的、最重要的社会关系,并给予原则性规定。这些规定是创设法律规范的基础,是设计各种法律制度的指导,各个立法层次都必须遵循;但是,这不等于说,各个立法层次都可以直接根据宪法的规定精神设立规范。最高国家权力机关制定法律,一般是创制性立法,理所当然地要以宪法的规定为根据。制定行政法规虽然也要遵循宪法的规定精神,但不能直接根据宪法的规定精神设立规范,主要理由有二:一则,如果允许国务院直接根据宪法规定精神制定行政法规,那国务院就会成为与最高国家权力机关并立的一个立法主体,其结果,必然会造成“二元立法”体制,在行政管理法域甚至会架空或取代最高国家权力机关的立法,这是我国的国情所不能容许的。二则,最高国家权力机关如果认为有些事项不必由自己立法的,可以授权国务院立法。未经最高国家
权力机关授权,国务院就直接根据宪法规定的精神自行制定行政法规,这就超越了最高国家权力机关的立法权。
三、制定部门规章“根据”的次序
按照宪法规定,国务院所属各部、委可以根据法律和行政法规制定规章。在法律和行政法规给予授权的情况下,各部、委当然可以根据授权的法律或行政法规制定规章;但在法律和行政法规未予授权的情况下,各部、委应当先要根据行政法规的规定制定规章,这有以下三种情况:
其一,在法律和行政法规对某些事项都已作出规定的情况下,各部、委应当根据行政法规制定规章。主要理由有三:首先,各部、委是国务院所属的工作部门,执行行政法规,并把行政法规的规定具体化,这是各部、委制定规章的应有职责。其次,法律、行政法规和规章,这是不同层次的立法。法律的规定应当由行政法规给予具体化,如果需要再进一步具体化的,才由规章给予具体规定,这是一般的立法顺序。在行政法已经对法律的规定给予具体化的情况下,如果制定规章也直接以法律的规定为根据,那与行政法规的规定势必会重复、或者相冲突。再次,如上所述,行政法规是以法律的规定为根据,其所设规范本来就凝结着法律规定的精神;因此,制定规章以行政法规为根据,也就含有根据法律的规定精神。目前,许多规章虽然是根据行政法规的规定制定的,但却不注意标明以何种行政法规为根据,反而重视标明以何种法律为根据,这是不妥当的。
其二,对有些事项,法律已经作出规定,但行政法规尚未给予具体规定。在这种情况下,能否直接根据法律的规定制定规章?这应当具体分析:如果国务院已有制定该行政法规的计划,各部、委宜待该行政法规出台后,再决定是否有必要制定规章。这有利于防止立法成本浪费、避免立法冲突。如果国务院认为没有必要制定行政法规,可以由部、委规章给予具体规定,有关部、委当然可以直接根据法律的规定制定规章。为此,各部、委应当事先向国务院提出立法建议,以便国务院统筹安排。但应强调的是:第一,法律明确规定由国务院立法的事项,国务院不能转授部、委立法,有关部、委更不能对该事项自立规章。例如,1995年3月公布的《中华人民共和国教育法》第83 条规定:“境外的组织和个人在中国境内办学和合作办学的方法,由国务院规定”。原国家教育委员会却于1995年1月先行公布《中外合作办学暂行规定》, 这显然是不正确的。第二,根据法律制定的规章,如果有些规定超出本部门职权范围,应当报请国务院批准后颁行。例如,1995年原国家教育委员会制 定的《关于开办外籍人员子女学校的暂行管理办法》第19条规定:“省、自治区、直辖市人民政府可以根据本办法,结合本地区实际制定具体规定”。该规定涉及两个问题
:一是国务院所属部、委不能直接授权地方省级政府立法;二是省级地方政府制定规章不必以部、委规章为根据。因此,该规章不经国务院批准颁行,也是不妥当的。
其三,对有些事项,法律尚未规定,而行政法规却已经作出规定。如果仅仅从上、下立法层次的关系上说,有关部、委根据该行政法规的规定制定规章,这并无不可。但如上所述,行政立法是从属性立法,行政法规必须以法律的规定为根据,否则就有违宪法的规定精神;因此,这种行政法规本来就不应当有肯定性法律后果,从这个意义上说,各部、委本不宜根据这种行政法规的规定制定规章。