(三)行政法范式转变
以国家行政观念为基础的主流行政法范式的困境,源于“市场失灵”基础上的政府全能理念。从“管得最少的政府是最好的政府”到“政府全能”,我们面临的问题由“市场失灵”变成“政府失灵”。“政府失灵”出现之后,我们不可能再回到一切依赖市场这只“看不见的手”的老路上去。国家行政严格区分“行政行为”与“市场行为”的观念使我们在“选择市场还是选择政府”的问题前一筹莫展。
对于行政法学研究而言,以国家行政这一思想工具来整理新问题的研究方法,限制了我们研究问题的视角和层次,使我们把所谓的“准行政行为”、“第三种组织”或第三领域放逐到行政法研究的边缘,甚至干脆将之放逐出境,而无视它们在社会生活中越来越重要的地位。
为与公共行政改革相适应,行政法对新问题的认知和规范,应该从变革国家行政观念主体要素和行为要素的弊端出发,以有效地解决问题为尺度,多层次、多重心地展开研究。简单地说,为了解决新问题,必须有新观念。由此,本文引入了公共行政下行政法的新范式:
1.行政的基本观念,从国家行政变为包括国家行政和社会行政的公共行政。国家行政理念主张:管理公共事务的最优选择,是由国家直接运用行政权力实现行政目标。公共行政理念则转变为:管理公共事务的最优选择,是多主体参与,合理的配置国家与社会之间公共事务管理范畴,以实现公共利益最大化。这种理念的转变,主要包括三个层次的变化,即行政目标、行政主体和行政方式的变化。行政目标的变化,预示着从以国家行政观念下管理为中心的目标,扩大为管理和服务并重,以最大限度地实现公共利益为行政的直接目 的。行政主体的变化,表明公共管理和公共服务不再简单地由政府全部包揽,而要以能够最优地实现公共目标为标准,确定公共管理和公共服务的主体,非营利组织、地方团体等非政府组织,只要有利于公共目标的实现,都应该能够通过法定渠道进入公共事务管理领域。行政方式的变化表明,“行政并不仅是行政行为和行政强制执行,而是使用各种各样的手段来实现其目的”。[19](P36)既然行政的目的不再仅仅是单纯的管理,而是最优地实现公共利益,那么,基于公开、平等、合意原则之上的非强制性行为方式实现行政目标的行为,将得到倡导和推广,因为这些行为方式更有利于调动相对方的积极主动参与,有利于公共目标的实现。正如美国学者奥斯特罗姆所言:“公共行政的中心问题被看作是提供公共利益和服务时,除了扩充和完善官僚机构外,其他的组织形式也许可以提供所有这些功能。”[13]这种思路有助于其他的组织形式介入行政,使我们对于公共事务的解决有更多的选择,可以较好地实现公共利益。
2.与行政的基本观念转变相联系,行政法的基本问题,以政府权力为主导变为以公共利益为主导。政府权力为主导,考虑的是政府应该怎样行政的问题,以公共利益为主导,则谁来行政和怎样行政均成为可以讨论和研究、具有多种选择的问题,行政法不再机械地以权力性行为认知本学科的研究对象,其基本问题不再仅仅是“控权”和“管理”的问题,以制度化的方式实现公共利益、提供最好的公共服务将是行政法的基本的直接的任务。这种转变,使我们不再囿于公共事务管理的国家专属和权力性质,公共利益从政策选择背景转变为公共行政的直接目标,从行政法的幕后走上前台,成为行政法研究的直接对象。这样,我们得到正面讨论并有望解决上述行政主体和行为两方面的问题:(1)行政主体多样化问题。专属的政府权威行政观念向多中心的民主行政观念转变后,就成为行政法研究的常规课题。(2)行政的方式权力色彩淡化问题。从管理行政观念向服务行政观念的转变后,也将不再是行政法研究的反常问题。正如狄骥指出的那样:“不存在一种因国家权力存在而不同于私法的所谓公法精神,法只有一种精神,那就是公平精神”。[14](P499)抛开僵死的教条和学科限制,以问题定向,运用法律规范手段,实现权威行政向民主行政、管制行政向服务行政过程中的公平和效率转变,以促进人民福祉,应是行政法在未来的主要任务。
三、公共行政观念对行政法研究的启示
行政法范式的上述转变,带来研究视角的转换,给行政法的理论研究最重要的启示是:打破国家行政观念界限,以问题定向,促进公共利益。具体体现在:在部分行政权力社会化问题上,不再为社会组织行使权力的合法性基础寻找借口,而是从现实需要出发,对国家行政机关同社会组织的权力划分、社会组织进入国家公共事务管理的途径、管理方式及对相对方的救济问题予以足够关注。对非权力性方式的研究,也可以从如何提高公共效率需要角度出发,正视其行为的权力性因素和非权力性因素,对其行为的规范和争议的解决,根据具体行为的性质制定相应的规范,避免硬给其贴上一个公法或私法的标签,进而引起理论和实践的脱节。近年来世界各国出现的一些突破原有国家行政观念的现象,如行政组织私法化、行政行为之非制式化、行政任务民营化、行政法关系的多面化等等。研究这些问题时,应基于范式转型的角度,以解决问题为导向,以增进公共利益,提高人民福祉为目的。这种研究方法,能够使我们摆脱理论范式带给我们的局限,避免围绕一些假问题而展开的无意义的争论。
国家行政观念向公共行政观念的转变,对于行政法学研究而言,最重要的不是获得若干现成的教条或答案,而是确立了以实现公共利益为目的、以问题为定向的态度。因为,截至目前为止,公共行政仍被学者们称之为学科探索过程中的一个主题,在此领域内没有居支配地位的单一分析模式。它更多的呈现为,以改进国家行政观念而进行的,对公共事务管理主体和管理方式变革而展开的具体制度探索。它比较明朗的一面是其批判性的一面,即变革国家行政观念。它比较不明朗的一面,则是其建设性的一面。总之,虽然公共行政改革尝试对公共事务的管理主体和管理方式予以改革创新,但它并不是一套已经定型了的完整制度设计。所以,要真正实现行政法范式的转变,还有许多问题需要研究解决,如多元化行政主体的规范。国家行政向民主行政转型,行政主体多元化,必然伴随政府职能重组和各种组织介入公共事务,这就需要对主体资格、事务划分等作出界定。又如,非权力性行政和研究。由于在国家行政观念下,权力行政占绝对地位,非权力性行政行为该如何调整研究目前只是刚刚起步,对哪些领域应禁止政府运用强制性权力,哪些公共事务适合交由市场实现公共利益最大化,都须研究才能明确。再如,行政法律关系多样化的问题。除了原有的行政主体与相对方的命令——服从关系之外,新出现的多种行政法律关系[15],从现象到本质特征,都 有待于我们在研究中深化其认识。
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