(四)在同时含有经济与刑事责任的条文中,两种责任的行为范围划定问题
现行金融法中往往含有两类行为及其责任界定不明的条文。例如《证券法》第193条规定:"证券公司、证券登记结算机构及其从业人员,未经客户的委托,买卖、挪用、出借客户帐户上的证券或者将客户的证券用于质押的,或者挪用客户帐户上的资金的,责令改正,没收违法所得,处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款,并责令关闭或者吊销责任人员的从业资格证书。构成犯罪的,依法追究刑事责任"。
根据以上规定可见,本条属于金融法与刑法并存的混合规范,但对上述行为中,哪些行为应负金融法律责任、哪些行为应承担刑事责任,该条未作厘定--而按现行刑法典的规定,能构成刑事责任的行为仅止于上述出卖、挪用行为。基于此,人们不禁要问,本条所谓"构成犯罪依法追究刑事责任"的刑责范围如何?是仅限于现行刑法典所规定的"侵占"、"挪用"行为还是包括上述所有行为而情节严重到"构成犯罪"、应予追究刑事责任者?如其是后者,等于本条又增设了新罪名;如其仅是前者,又何以证明?因为从理论上讲,作为"法律"的证券法本身也是可以附设新罪名的。
在反思过上述立法弊端或遗缺之后,我们首先想要强调:至少对金融刑法而言,中国应当适度借鉴西方的以金融法附设金融刑事犯罪为主的立法模式。我们认为,在我国已经步入WTO后时代之起点的今天,采取倒置我国金融刑事立法的现行构架――变以刑法典为主的金融刑法立法模式而为今后的以附属金融刑法规范为主的立法模式的方法,确实值得推崇。其基本缘由在于:
第一,便于金融刑法规范的确立与修改。这是因为,我们在前瞻入世后的中国金融刑法体系时已经论及,随着中国入世时日的推进,中国必将加快实施有关国际金融战略并在逐渐融入国际金融圈――实现金融全球化、一体化的同时,保持中国金融业的独立性与特殊性。有鉴于此,中国金融法势将更加频繁地因应国内外金融经济、市场经济的变化而作出相应的"高杠杆解"的法律、法规调适。金融刑法等因而很可能会因随金融法的"一动"而"俱动",在此情况下,刑法要在保持其稳定性的同时兼具其对金融法的适应性、保障性,显然宜以附属金融刑法的方式来有机转换有关金融刑法规范。
第二,便于司法操作与相关人员的执法与守法。显而易见的是,我国金融法必将随着随着我国金融业与金融市场的愈益完善而完善、而复杂、而规范。与此同时,对金融刑法的操作一方面难度会更大;另方面也更加仰赖于对有关金融法规范的深刻理解与掌握,因而将金融刑法附设于一般金融法之中,将有助于司法操作与相关人员的执法与守法。
第三,便于确立刑法的威权。因为这样一来,金融刑法可在金融法设立的同时,兼具可操作性和刑事威慑性,从而有利于刑法的令行禁止及其威权。
第四,双轨制附属刑事立法并不违背罪刑法定原则。根据《刑法》第3条与《立法法》第8条的规定,犯罪与刑罚规范的设定渊源乃"法律"而非刑法典或单行刑事立法。
三.金融刑罚配刑设置及其结构的协调
我国现行金融刑罚的种类包括除刑法中的管制刑以外的全部刑种,即罚金、没收财产、有期徒刑、无期徒刑、死刑及其判处无期徒刑、死刑时应予附加判处的"剥夺政治权利"等刑罚。这当中,除了应当根据联合国人权宣言及其《公民权利与政治权利国际公约》第6条第6款的规定,逐步废除中国经济犯罪(包括金融犯罪中)的死刑设置外,在中国金融刑罚的配刑设置及其结构协调中,还有下述多项有待改革的事由。
(一)财产刑设计问题