当然,无可讳言,实践中,很可能发生由于新的司法解释对"数额较大"或"情节严重"等刑法白地规定的最新诠释,会扩大刑事法网圈,从而可能发生将过去未达起刑点的案件纳入犯罪圈之实例。但是,这种表面上的扩大并不必然产生重法的实质意义的后果。这是因为,无论是"数额较大"还是"情节严重",都是相对于一定比例的社会危害性而言,因而币量面值的缩小或扩大并不简单地等同于货币实际价值含量及其所形成的社会危害性的克减或升高。例如:
假定国内某地区银根紧缩,[4] 货币升值,司法解释因而将构成盗窃罪的"数额较大"由过去的"1000元以上"缩减为"500元以上",如此解释,形式上看确实会扩大犯罪圈,但是,此一"扩大"并不违背罪刑法定原则。因为在通货升值的情况下,500元所含价值量已经相当于过去的1000元,而且这种"相当"发生在司法解释出台"以前"而非以后,因而,最高司法机关因适应社会经济情势的变化所作出的关于"数额较大"的新的司法解释,乃属调适经济基础与法律政治上层建筑之间决定与被决定关系失衡的当然之举;也是通过新的司法解释,调适刑事法律在社会危害性问题上之滞后性的当然之举。反言之,法律本身取决于经济基础,并会因经济基础的变化而变化、而发展,这是由法律的性质和功能所决定的。而立法上所以就此"数额较大"、"情节严重"等规范框架作出空白性规定,本身就是为司法解释因应时势的不同作出不同的"数额"或"情节"界定的再解释空间。因而凡是在此框架之内的解释均是法内解释而非法外解释。具体到上述实例而言,就货币的实际价值量和调适社会冲突关系的法的轻重设置看,由于此类司法解释并未改变该法(盗窃罪设定)的轻重等级,而不过是因随货币含金量的变化所导致的社会危害量的相应变化,去调适"数额较大"的比例而已,因而它并未在实质意义上改轻法为重法,也不违背罪刑法定原则。
第三,就法理角度看,"法无明文禁止就视作允许"的行事原则,如果说在民商法规范中还存有一定争议的话,在刑法规范中却是肯定的。基于此,既然立法法、刑法中均未明确针对刑法的解释作出不得溯及既往的规定,我们就不得擅自设立此一刑法解释的限制性框框,否则,此一限制本身,也属侵犯立法权之举。
第四,就解释的功效看,如上所述,无论是针对刑法条文文意的司法解释还是针对确定案件与规范的符合性所作出的司法解释,都是针对法律应用中的具体问题的解释。司法实践中,每一位法官在司法操作过程中,实际上都是在对其所承办案件的"既往"行为与法律规范是否"相符"作出"解释"。虽然承办法官所作刑法规范与特定事实是否相符的解释一般不可能成为本文所界定的严格意义的司法解释,但其仍然属于广义的刑法解释。试想,假如法官不将有关案情与其对应法律规范相比较并逐一加以诠释、解读,他 / 她将绝难将其司法裁决进行下去。例如:
――有被告声称其伤害对方的行为属于正当防卫,法官就立即需要根据其具体案情,考量其行为究属正当防卫还是防卫过当、假想防卫抑或无权防卫,法官需要就此个案与《刑法》第20条规定是否相符作出解释,并将其解释行文于系列司法文书之中。由此可见,所有针对刑事司法适用中有关具体问题的解释,无论是严格意义的有权司法解释,还是法官办案过程中所作的一般性司法解释,实质上都是事后解释,否则法官可能对每一桩个案处于无能为力的地步。
综上可见,司法解释往往是对其"既往"行为的性质、即对既往行为与现有法律规范的符合性所作出的答复或批复。据此,它恰恰需要一定程度的溯及既往,[5] 否则就不存在对法律应用问题的解释。
有学者根据司法解释往往是对既往行为的解释,得出司法解释除对法律的依附性外,还具有滞后性的特征,[6] 对此,我们深表赞同。但是,我们认为,惟其具有滞后性特征,该司法解释才有必要适用于其被解释的刑事法律所规范的案件。否则,就某一案件是否与确定的刑法规范相符合的问题,司法解释本已滞后,而该解释还不能适用该案件,司法解释的功效必然大打折扣。表现在: