3.双重犯罪原则
按照一般的国际实践,构成国际刑事司法合作的理由是:请求国和被请求国双方的法律都认为某种行为是犯罪行为,或者是双方缔结或共同参加的条约上所指定的罪行。如果是轻微的违法行为,一般不在构成请求国际刑事司法合作的犯罪之列。 这就是所谓的"双重犯罪"原则。"双重犯罪"是国际刑事司法协助的一项重要原则,在香港与外国的移交被判刑人协定中贯彻了这一原则,并在条文中予以明确的规定。与前两项原则即相互尊重司法管辖权原则和有利于被判刑人原则不同的是,在香港与外国签订的协定中是将双重犯罪作为移交被判刑人的条件之一列举在条文之中的。和移交的其它条件相比,双重犯罪的要求具有更加重要的意义,是双重犯罪原则这一国际刑事司法合作基本原则的具体体现,因此本文仍将其归为移交被判刑人的原则之一予以介绍。
根据这一原则,香港与外国签订的移交被判刑人协议都要求被判刑人所犯之罪在接收方也构成犯罪。如香港与英国、菲律宾、斯里兰卡、葡萄牙等国的协议的第4条(a)项都规定:"引致该刑罚的行为如发生在接收方法院司法管辖区之内,依据接收方的法律亦构成刑事罪行。"香港与泰国的协议中将这一条件表述为:"引致须判刑的作为或不作为,依据接收方的法律,构成一项刑事罪行的要素,或如发生在接收方司法管辖区内,将构成一项刑事罪行的要素。" 香港与意大利的协议中将这一条件表述为:"引致该刑罚的行为依据执行方的法律亦构成刑事罪行或如发生在执行方法院司法管辖区内,将构成刑事罪行。" 可见,关于被判刑人所犯的罪行,只有当接收方也认为被判刑人的行为在其司法管辖区同样属于可制裁的罪行时,才能予以接收。但有关协议中并没有要求这里的"双重犯罪"一定是指在双方法律中都规定了相同的罪名,或者所受处罚的性质和量度一致,而只要求都属犯罪行为即可。
(三)移交被判刑人的条件
香港与外国移交被判刑人的协议中除规定了应遵循的基本原则,还规定了移交被判刑人的条件。这些条件体现了上述原则并且更为具体,明确了移交程序所适用的对象和前提。协议中规定的移交条件通常是必须同时具备的,否则接收方可以拒绝接收被判刑人。如果接收方愿意,也可在缺乏个别条件的情况下同意移交被判刑人。另外,还有个别协议中规定了移交的排除条件,即在某些情况下移交方或者接收方可以拒绝移交的前提。例如,香港与泰国的协议除了规定移交的条件外,还根据签约国的特殊情况,灵活地规定:罪犯因触犯泰国有关国家内部或对外安全的法律,有关君主、王后或其儿女的法律,或有关保护国家艺术珍品的法律而被判刑者不得移交; 除非一名罪犯已在移交方司法管辖区内服满按移交方法律所规定的最低监禁、拘留或以任何其它形式剥夺自由的刑期,否则可以不移交该罪犯。
根据香港与外国签订的协议,移交被判刑人的条件主要包括以下几个方面:
1.被判刑人的主体身份
香港与外国签订的移交被判刑人协议中对被判刑人的主体身份根据不同的情况作了如下规定:倘若香港特别行政区是接收方或执行方,被判刑人是香港特别行政区永久性居民, 或与香港特别行政区有密切联系; 倘若另一方缔约国为接收方或执行方,被判刑人是该国的公民或国民, 或与该国国有密切的联系人, 或在该国拥有永久性居民身份 。可见,关于被判刑人的主体身份,香港和有关国家并没有采用狭隘的国民利益保护主义,而是将有密切联系的人也纳入到可移交的范围,这是基于有利于被判刑人重返社会的角度考虑的。