弱势的政治逻辑突出地体现在法律上,我们知道,法律的实质在于它是一种校正性的正义,即它从法律(乃至宪法)的高度明确规定了个人的基本权利,因此,“不容”侵犯(剥夺、损害)的否定语式,是自由立宪正义的一种基本语式,也就是说,它维护的是个人权利不被侵犯,侵犯了这些权利就是不正义的,就需要通过法律加以校正。根据这种否定性的校正正义原则,自由主义集中把精力放在了个人权利的不被侵犯上,在他们看来,对于个人权利造成侵犯的最大威胁主要来自政治权力,因此,通过宪政的政治制度限制政府权力,维护司法独立,这样才能保障个人的基本自由和权利。自由主义非常重视司法正义,认为司法正义是政治正义的一项主要内容。哈耶克认为否定性自由的思想通过英国的大宪章,特别是通过美国的宪政而集中地表现出来,体现在宪政法权关系中的自由,是否定性的自由,而不是肯定性的自由。例如,美国权利法案第五条和第十四条修正案便明确规定了通过正当程序条款保护个人的自由与财产权,此外,美国的最高法院也认为自由不仅指只免除对肉体的束缚,而且指个人有权签订契约,有权从事任何一项谋生职业,有权获取有用的知识,结婚、建立家庭和抚养孩子,受自己良心的支配崇拜上帝,以及普遍地享有历来被认为是自由人和一切追求幸福所必不可少的那些特权。 由此可见,宪政国家的法律体系皆把保护个人的基本权利作为它们的主要目的。所谓自由,既不是空洞盲目的,也不是无限扩展的,而仅作为基本权利以求得法律的保障。因此,关键问题不在于个人拥有多少权利,而在于这些权利是否得到法律给予的保障,也就是说,自由的实质力量与其说是在个人那里,不如说是在法官手中。按照英美的法治精神,人的权利是有限的,弱小的,但法律的权威却是无限的,巨大的,通过法律可以实现人的基本人权,因此,法律不但要保护人的权利,而且要限制政治权力,特别是政府的权力滥用。而依照肯定性自由的观点来看,人的权利是无限的,强大的,法律的作用反而是有限的,弱小的,人不但能够创造法律,而且能够直接实现人的全面自由。 这样一来,政治正义问题就变成了法治还是人治的问题,否定性自由认为只有法治才是自由的保障,而法律,特别是宪法,虽然是由议会代表全体公民制定的,但法律还有更高的价值基础,那就是超验的正义,法律正义与超验正义在价值的终极处是相关的。而肯定性自由则认为人治才是自由的保障,法律是完全由人创建的,用卢梭的话来说,法律不过是公意的体现,是人民的普遍意志,它从人民中来,并由人民来掌握。我们不得不清醒地看到,社会的政治和法律制度在肯定性自由的凯旋中很有可能落入到人治,特别是人的专制的魔掌。与肯定性自由相反,否定性自由的弱势逻辑认为,个人不论在任何时候,在任何情况下都只能是目的,不能是手段,部分之和永远要小于部分,这样一来,正义作为政治和法律制度的价值根基,它的立足点就在任何时候和任何情况下都直接地与个人相关,都体现着对于个人的关怀,都从价值上支撑着个人的基本权利,承认和保障他的生命、自由、人格和尊严。 由此可见,弱势的政治逻辑与强势迥异,它并不指向最高的终极理想,相反,它偏重于对于人世的基本祸害的防范与克服,无论这些祸害是来自人性的,还是来自制度的,它的目标只是尽可能地将其减少到最低点。我们看到,这种政治的指向性是与英美古典自由主义一脉相承的,洛克、休谟、伯克等人早就提出过限制国家、政府权力的思想,他们的政治态度往往是消极的,对人性和政治的看法并不乐观,并不像法国大革命那样高扬人的主体精神,而是谨慎防范来自各个方面的邪恶力量,只把政治目标界定为尽可能地维护个人的基本权利。对此,哈耶克曾经区分了真假两种个人主义,在他看来,真正的个人主义乃是那种抛弃了盲目乐观主义和乌托邦理想的个人主义,像斯密那样“并不十分关心人类处于最好境遇时可以暂时取得的成功,他关心的是个人处境最坏时,应该尽可能地减少使他干坏事的机会。”[19]