㈢关于护宪和修宪
这就产生了在中国如何确立宪法权威的问题,它是走上宪政之路的根本。
但是,我们确立宪法权威,只能在既定的历史基地上起步。因而,面对近代中国的宪法遗产,我们只有三种选择:护宪、修宪或制宪。
这里先讨论护宪和修宪的问题。
各国历史经验表明,如果本国历史上曾存在过与民主宪政并无严重冲突的宪法文本,则采取护宪和修宪的战略,比重新立宪的社会代价要小得多。由于既有宪法法统的存在,宪法的权威比较容易确立一些。而一个从头开始的全新宪法,必须经过历史过程的积累才可能产生权威。
问题是,在中国以往及现存的多部宪法中,何者有作为中国的宪政法统的渊源及修宪底本的资格?
前面已谈到,中华人民共和国1954年与1982年宪法相当接近,因此可以用现仍在大陆实行的后者来作竞争的候选者;而中华民国1923年与1946年宪法也比较近似,但1923年宪法的立宪过程由于(猪仔议员)受贿事件而合法性受损,故可用现仍在台湾实行的后者来作竞争的候选者;于是,我们面前就有两部主要的互相对峙和竞争的宪法:中华人民共和国宪法与中华民国宪法。
因此,核心问题变成:该两部宪法中,谁具有作为修宪底本的资格?
或者,是否走第三条道路:同时参照两部宪法,即以二者共同作为修宪的底本,才更公平可行?
让我们先来考察一下两部宪法的内容及其性质。
1. 关于中华人民共和国宪法
虽然在该宪法中保护公民权利的条款与各国宪法相差不大,但是,在其基本前提架构上是经不起宪政概念的审查的。
首先,是宪法规定有有绝对的集中的最高权力(文本规定最高权力为全国人大,同时又在序言写入由中国党领导)。该权力没有分割、分立,而是采取所谓「议行合一」,(即监督与执行合一,实际上是立法、执法、司法合一,由中国党实行一元化领导),相互没有制约,是事实上的绝对王权。这与宪政的定义矛盾。
其次,中共立宪的理论基础,强调宪法是统治阶级意志的体现,因此,它当然就不可能成为全社会的公平的游戏规则。它明文强调国家的基础是某一阶级的专政,从而使该阶级的政党赋有特权,而政党特权与公民权利是互相矛盾的。
第三,宪法内写入了某一政党的意识形态(马列主义、毛泽东思想)作为指导思想,而以意识形态入宪,导致「政教合一」,从而与宪法内文所规定的公民的思想信仰自由相矛盾。
因此,中华人民共和国宪法在基本性质上带有非宪政精神的烙印,难以作为修宪底本。
2.关于中华民国宪法
论及中华民国宪法的法理地位,首先就需考察1946年政协立宪的派别基础。
众所周知,当时中国正值抗日战争胜利之后的全国重建。在其他民主国家协调下,中国国内各党各派唯恐担上历史骂名,都不甘人后,参与了宪法的制定。也就是说,制宪的基础具有很大的广泛性,国、共两党及民主个人主义者等独立人士都参与组织政治协商会议(国民党8人,中共7人,青年党5人,民盟2人,国社党2人,以及其他社会贤达,总共38人),同意了政协的制宪原则并大体同意了宪草修正案,参与了制宪过程。各党、各派、各阶层协商成立了宪草小组,国、共与其他政派咸与立宪,共襄盛举。主要执笔者是既非国民党、亦非党的著名宪法专家张君劢先生。而宪草修正案在中共退出国民大会之前就已基本成文。因此,该宪法制宪的基础广泛,代表性强。
其次,我们还应从中华民国宪法文本的内容来考察其宪政色彩。
考察46年宪法文本,并同其他民主国家的宪法比较,可以看出,它是把孙中山先生的五权(除立法、司法、行政三权外,加上了监察与考试两权)宪法思想与现代民主国家的议会民主制融为一炉。在文本上,无论就其设计的国家权力的分立、平衡与制约,对政府权力的明确限制,以及对基本公民权利的保障,与其他民主国家并无实质差别。仔细阅读宪法文本,此点至为明显,兹不赘议。