其三,法治主张。自由主义宪政中的权利哲学,将宪政安置在人民与国家订立契约的基石了。这样,国家依照先定的契约行为,就是当然。国家如何按照权利契约行为呢?法治的问题就此提出。只有将具有变成巨无霸倾向的国家权力限制在权利契约的范围之内的时候,国家才没有吞噬个人权利的可能。假如在契约之外放任一个所谓维护契约有效性的特权者的存在,那就意味着人民与国家的定约会受到彻底的颠覆。法律主治,既排除了任何政治领袖对于权力的滥用,也排除了任何组织对于权力的滥用。自由主义宪政认定,除开法治,没有比捍卫人民主权更好的政治制度安排了。在自由主义宪政制度的安排下,法治一方面在某些基本的生活条件方面,为个人创设并维持了一种安全范围;另一方面因为法治合理地分配权力、限制权力,它也为人类建设有序与和平的国家组织发挥着积极的作用:再一方面,法治调整井调和种种相互冲突的个人利益与社会利益,使得社会能够维持正义的状态。[19]社会主义宪政是没有寻找到与它相互适应的法制体系的。当社会主义国家将执政党、甚至执政党 的领袖放置到政党之上和法律之外的时候,它就丧失了建立起具有普遍适应性的法律制度民 可能性。可以说,在社会主义的范围内谈论法治是没有意义的举动。
其四,制度优先。这是法治精神落实到实际运行的政治制度和现实的政治生活中之后, 必然具有的特点。制度的优先具有两个起码的含义:一是制度作为社会的结构成份,通过它组织起了社会的活动。这种结构成份具有持久性的特点。二是制度具有遵循惯例,而使得惯例、习性等形式可以使得社会生活主要领域获得整合、秩序和稳定的社会承诺,并为社会关系和利益的明确化提供人们多认可的程序与形式。[20]自由主义宪政思路中强调的基本人权、重视的法治主张,都是制度优先的表现。它认为基本人权的不可樨夺性与宪政制度安排的稳定性,以及分权制衡原则的首要性和以权利制约权力的重要性,都具有制度的取向。它绝对不将捍卫基本人权和保障公民政治权利的“责任”希望寄托在某些组织和l个人身上。对于自由主义宪政米讲,心灵的习性中所具有的个人主义倾向对于宪政制度的重要性,是一个必须强调的东西。2l它拒斥完全人为的制度设计思路,因为这就势必借助于英明的政治领袖北对于社会政治制度的天才预见和规划能力。而这对于自由主义宪政所倾力维护的个人自由将是极其有害的。自由主义宪政所主张的制度优先,也就此显现为程序优先的形式,显现为依循既有规制处理社会政治事务的政治行为方式。
归纳起来讲,自由主义与宪政的观念联系显示出,宪法之作为宪法的灵魂所在:就权力的合理定位来讲,确认以权利制约权力的思路:就权力的运行来看,建立起以权力制约权力的制度;就权力的有效限制而言,建构起以社会制约权力的机制。宪政之作为宪政的精髓所在:就它将权力有限于宪法范围讲,它建立了限制权力的制度格局:就它设计了权力分割与制衡机制而言,建立了限制权力的有效制度;就它保障权利的基本取向而言,建立了普遍人权基础上的共同体成员平等生活的政治体系。从它的基本精神上讲,就是两点:其一,以权力的分割与制衡安顿权力。其二,以程序民主对权利加以根本保障。
从后者即自由主义与宪政的制度抉择关系米讲,自由主义为现代宪政提供的制度理念与制度布局之作为现代政治制度的灵魂,深刻地影响了现代政治制度抉择的基本路向和筹划方式。这种影响从二个层面上可以加以全面的领会:第一个层面就是自由主义与作为现代宪政的法理依据的宪法制定与解释,第二个层面则是宪政制度的分权制衡设计,第三个层面是这种制度设计的基本结构与效果要求。
第一,宪法制定与宪法解释。自由主义为宪法的制定所提供的基本思想基础,己如前述。无疑,一部现代宪法如果不是建立在自由主义的思想基点上的话,它能否被称之为宪法,就是令人怀疑的事情。仅就具有典范性的美国宪法来看,它的制定就是在自由主义的思想基础上才可能进行并完成的。考察美国宪法制定与修改问题论者,以及考察美国宪法的基本精神宗旨的论者,正是在自由主义的目的与宪政的问题之间具有对应关系上米考察美国宪法的制定与修改的。[22]贝拉那样的社会学家及其研究群体尽管对于个人主义颇多微词,但是他们很敏锐地看到了美国宪法以及政治生活中的个人主义(自由主义)根基,所以他们不同意托克维尔断定美国的政治生活方式是建立在平等的心灵习性之上的判断。[23]除开深深扎根于美国人日常生活中的自由主义根性与宪法的联系之外,宪法的制定与自由主义的联系,更是在联邦党人的论述中具有了自觉的理性选择关联性。从当初像汉密尔顿、杰伊、麦迪逊那样主张联邦主义的政治家,到今天重建其理论的奥斯特罗姆,对于立宪政治体制中的自由主义思想底色,都是直言不讳的。从个人出发考虑政治制度设计问题,强调人既能学习也能犯错的原则,主张政治制约原则,等等等等,都是自由主义思想对于立宪的直接影响的显现。[24]正是因为宪法的制定体现着人民的意志与愿望,宪法要保护作为个体真实存在的人民利益,因此宪法的修改也就不能被视为是一个技术性的法律问题。修宪与立宪一样,都得经过人民的认可。所以像美国宪法的修正既需要合乎代表人民的议会两院的同意,又需要合乎宪法程序的规定(由联邦法院裁定)。