《基本法》第六十七条规定,“澳门特别行政区立法会是澳门特别行政区的立法机关”,只有立法会才享有立法权限,这有别于回归前所奉行的立法制度,《澳门组织章程》第五条规定澳督与立法会共同行使立法职能,但是《基本法》没有相关的规定,这明显地排除了行政长官享有立法权限的可能性。
《基本法》第八条规定,“澳门原有的法律、法令、行政法规和其它规范性文件,除同本法相抵触或经澳门特别行政区或其它有关机关依照法定程序作出修改者外,予以保留。” 而「澳门原有法律」此一概念应理解为:“1)澳门原有法律在形式上表现为特别行政区成立以前澳门已存在的法律、法令、行政法规和其它规范性文件,除这些法律外,不存在其它任何可以划定为澳门原有法律范畴的规范。2)澳门原有法律在范围上专门指特别行政区成立时予以保留的既存法律,而不是指全部澳门现行法律。” 〔12〕这充分体现了法律体系延续原则。
依照《基本法》,澳门现行法律在特别行政区成立后得以继续适用必须符合两个要件:第一,不得与《基本法》相抵触。具体而言,在政治体制、经济制度和社会文化制度方面与《基本法》规定相冲突的法律,都应予以废除和修改。第二,未经特别行政区的立法机关或其它有关机关作出修改。
《基本法》第一百四十五条第一款规定,“澳门特别行政区成立时,澳门原有法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布为同本法抵触外,采用为澳门特别行政区法律,如以后发现有的法律与本法抵触,可依照本法规定和法定程序修改或停止生效”,这是专门规定有关废除和修改法律的程序。换句话说,特别行政区成立时,澳门现行法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布废除者外,均作为澳门原有法律,特别行政区成立后如发现有法律抵触《基本法》,则可将其修改或停止生效。修改的原因则不仅是与《基本法》相抵触,更多的可能是由于实际情况的变化和法律随社会发展而须要不断更新。
《关于根据中华人民共和国澳门特别行政区基本法第一百四十五条处理澳门原有法律的决定》〔13〕规定:“澳门原有法律、法令、行政法规和其它规范性文件,除同《基本法》抵触者外,采用为澳门特别行政区法律。”换言之,如有关法律或法令有需要予以修改、暂停实施和废除,须透过法律位阶较高或相同的形式为之,即须透过特别行政区立法会法律将有关法律或法令予以修改、暂停实施和废除。因为法律与法令是处于同一位阶,具有同等效力,如欲废止法令,必须要以立法会的法律为之,绝不可由行政法规为之。
然而,由于观点与角度的不同,这问题直到现在仍成为一个争论点。尽管基本上都认定行政法规的效力低于法令的效力,其中就有学者认为“《基本法》中的行政法规概念是一个专有名词,它不是指行政方面规范性文件的总称,好似集合名词,而是特指由行政长官制定的具有普遍约束力的规范性文件。是澳门法律体系中仅次于《基本法》、法律的一个规范性文件的等级。其制定的主体是行政长官,其效力低于法律、高于其它规范性文件。” 〔14〕然而,有些学者却认为:“6)行政法规与法令的关系:在法规体系的位阶排列上,行政法规低于法令(参见《基本法》第八及第十一条);但基于整个法规体系基础的宪制性变更及其它因素,在一定范围内可以用行政法规修改或废止法令。7)根据上述宪制性变更应将法令的适用与修改分别处理:基于原有法律不变的原则,在适用上确认法令与法律具有同等效力;基于《基本法》已经取代《澳门组织章程》,构成新的宪制基础,可以对修改法令采取「双轨制」。即,立法会以法律修改及行政长官以行政法规修改。8)修改法令采用「双轨制」的法律依据……” 〔15〕。这是其中一种意见。
另一种意见则认为,由于过去大部分法令的内容仅涉及行政事宜,虽然以法令的形式进行规范,但仍可由行政法规废止,可是,同时又认为在法律位阶的角度下,是不能由行政法规废止法令的。上述两种意见明显地都是基于政治考虑而主张行政法规可以废止法令的立场。另外,某些学者则从法律解释角度认为在特定情况下可由行政法规废止法令,其中有学者在解释《基本法》第一百四十五条第一款规定后得出以下结论:“至于修改的机关只能是澳门特别行政区的立法机关,即澳门特别行政区立法会可依法定程序修改原澳门立法机关的法律、法令,澳门特别行政区政府可以修改原由澳门政府颁布的法令、行政法规和其它规范性文件。” 〔16〕亦有认为︰“如有关法律或法令有需要予以修改、暂停实施和废除,则须透过法律位阶较高或相同的形式为之,即须透过特别行政区立法会法律将有关法律或法令予以修改、暂停实施和废除,然而,根据《基本法》的某些具体规定,似乎上述的法律保留原则有例外情况,例如《基本法》第九十二条及第一百三十九条,《基本法》已明确授权政府分别‘可作出有关当地和外来的律师在澳门特别行政区执业的规定’及‘可对世界各国或各地区的人入境、逗留和离境实行出入境管制’。” 〔17〕