基督教的新教由于追求神与人之间的直接关系,排斥作为中介的教会,因此重视神的福音,根据基督的福音以“爱”代替被超越的“戒律”。因此,一般的新教教徒都否定被解释为戒律的自然法。但是也有例外,曾任日本东京国际基督教大学教授的新教神学家布伦纳(Emil Bruner,1889-1966)在其1943年出版的《正义》一书中,却主张回到马丁•路德和卡尔文所理解的“基督教的自然法”。布伦纳认为,基督教的自然法仅仅是根据《圣经》、有罪的人类可以在神的创造秩序中看到的、没有被罪污染的“永久的正义原理”,而“每一种正义的实证秩序都是真正的公正与可能的公正之间的妥协”。据此,他称实证法律制度的“相对正义”为“动态的正义”,而称神的创造原则为“静态的正义”。[5]在第二次梵蒂冈会议上,基督教诸派在“世界教会主义”的方针下,对如何看待自然法的“戒律”进行了思想交流,其中新教的自然法论对天主教的影响较为显著。正如众所周知的,新教斥责把人和神隔开的天主教会,唤醒神与人的直接关系。其中,对神的信仰和基于“爱”的人类的热心应答成为了伦理的评价基准。这样,新教所主张的“应在实定法中实现自然法”的思想通过世界教会主义对天主教也产生了积极影响。其结果是,虽然出现了全面否定自然法的极端论,但是多数神学者却转向了新自然法论。
二、新自然法学与人权理论
(一)“法的自然法”与人权理论
20世纪七十年代,自然法学者提出了“法的自然法”,有时也称“法学上的自然法”[6],其目的是走向具体的“起作用的自然法”道路,进而摸索从“法的自然法”发展到法律的自然法,从“具体的自然法”发展到看得见的自然法的可能性。换言之,就是要探索实定法中一般的“法的原则”,或研究成文法中“被写出的自然法”。有的学者认为,所谓“被写出的自然法”是指自然法的原理、原则被规定到法律中的情况,即“作为成文法的自然法”。因为今天在许多国家,成文法化的立法技术日益发达,并且成文法化比非成文法的状态更能确保其实效性。当然,这是针对法制完备的法治国家而言的,在法制尚未完备、法律秩序欠缺的欠发达国家中,由于实定法的秩序容易被无视,因此可能把不成文的自然法作为对专制进行斗争的重要思想武器,此时可能产生“自然法的抵抗权”。[7]今天,虽然法治国家的法律制度也还存在弱点,但是按照法治国家已有的人权法规、世界人权宣言和联合国宪章的人权规定等国际公约,也能推动国际社会对专制国家的不法性实施声讨和制裁。随着国际人权观念与和平思想的高涨,有关人权与和平的许多自然法思想已经从不成文的习惯法形态发展到了成文法和实定法的形态,“被写了出来”。[8]有的学者进一步认为,不仅“被写出的自然法”内在于成文法,而且“内在于实定法的自然法”也存在于习惯法,因此在考虑“法学上的自然法”时,应同时考虑成文法和习惯法。
二十世纪后半叶,人权理论的发展是以权利章典的世界性规模的增殖为特征的,并且是在宪法和国际法水平上同时展开。1948年12月10日在联合国大会巴黎会议上通过了《世界人权宣言》,作为第二次世界大战以后应该确立的基本人权的共同基准,为不仅作为国内问题而且作为国际问题的人权确定了方向。在1950年的欧洲人权条约(ECHR)批准后,具有长期普通法传统的英国也采取了ECHR国内法令化的步骤,于1988年批准了人权法令(The Human Rights Act 1988)。从此,以英国政府为对象的个人申请的人权侵害案件,就是不到欧洲人权法院总部(法国的)斯特拉斯堡,在英国国内也能得到同样的救济。[9]战后日本自然法的复兴,也是以把自然权引进到实定法秩序为特征的,换言之,即是承认对自然权开放的实定法构造。其中的尝试之一是法国1946年第四共和国宪法对1789年国民议会通过的《人权和公民权利宣言》所作的再次确认,而赋予人权以永久不可侵犯的性格并把自然权思想明文化的日本新宪法也具有代表性。的确,日本现行宪法前文中关于“人类普遍原理”的规定、第19条所述的“良心的自由”和第97条表述的“基本人权的本质”等都是对人类自然权的直接规定。