案例2：抵押合同生效是否抵押权设定的充分条件问题

    一个房地产建筑公司在经营中需要向银行借贷，银行要求债务人抵押担保，于是银行和该建筑公司订立了以建筑公司的三辆大型建筑车辆为标的物的抵押合同。抵押合同订立后，双方当事人并没有进行抵押权的设定登记。不久建筑公司将抵押合同指定的三辆车中的两辆出卖给了另一个建筑公司。但是后来发生了所谓的“抵押人”建筑公司到期不能偿还银行贷款的问题，银行向法院提出要求以抵押的车辆拍卖还贷。法院判决认为抵押合同的订立意思表示真实一致，因而有效，于是法院根据这个合同将出卖的二辆车追回，偿还了银行的贷款。这个案件曾经被作为法官模范执行合同法的样板，在报纸上隆重介绍。但是在这个案件的讨论中，我们完全有必要问一下该审理该案的法官，他们是否注意到第三人公司的正当利益问题。第三人即另一个建筑公司在该案中并无任何过错，结果他买的汽车被追夺，不但经营秩序遭到损害，而且失去的车款事实上也无法追回。该第三人的这些损失，是否应该提醒我们的法官这样一个问题，即银行仅仅只是享有抵押合同规定的权利，而这一权利是否就是抵押权呢？本案中抵押权是否已经有效设定了呢？

    （二）法理分析

    在民法的发展历史上，确实有一种依据一个债权法意义上的合同来确定物权变动生效立法模式，我们现在将其称为“债权意思主义”的立法模式。这种模式是法国民法典采用的，其理论来源于中世纪寺院法建立的“契约必须履行”的原则。 这一原则的基本精神是合同成立生效后，就具有要求当事人履行的法律约束力。这一立法精神后来被法国民法典采纳时，其含义得到极大的扩张——法国大革命时代，自由的精神高于一切，契约被当作当事人为自己立法的主要手段，是实现自由和摆脱等级身份制的手段，因此当时的法国出现了民法典的立法与高涨的革命热情相结合的情形。 在这种情况下契约变成为社会的自然人和法人为自己建立权利义务关系的主要正当性根据，因此法国民法典在人类历史中第一次规定了“依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间具有相当于法律的效力”这个具有相当的精神感召力的原则。 依据法国民法典立法者的观点，既然缔约对于第三人相当于自己给自己制定法律，那么契约本身就应该句有足够大的效力，以保障它能够得到履行；而契约在履行之后，就自然能够发生物权变动的结果。比如，一个人通过订立买卖合同来购买一座房屋，那么，根据上述契约履行自然发生物权变动的结果的分析，买卖合同成立生效的时候，买受人就应该取得房屋的所有权。因此法国民法典第1583条规定：“当事人就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚未支付、买卖即告成立，而标的物的所有权亦于此时在法律上由出卖人移转于买受人。”

    应该是指出的是，法国民法典产生时，已经是物权、债权这些概念产生数百年之后，但是法国民法典并没有使用这些概念，因为，在法国当时的立法者看来，合同履行自然产生物权取得的结果，通过合同自然同时发生债权效果和物权的取得，因此，没有必要在物权和债权之间做出区别，也没有必要建立区分这两种权利发生变动的不同根据的法律制度，一个合同就能解决全部问题。这种一个合同包打天下的观点，现在我国被称为“债权意思主义”，但是在欧洲法学界，人们常常使用的概念是“同一主义”或者“合意原则”（Principle of consensus）。这是一种以其革命化理想对世界民法立法产生过较大影响的模式。

    这种仅仅依据合同就能够发生物权变动的规则，在立法思考方面，虽然似乎直接贯彻了自由的精神，但是在法律上却无法解决如下这两个问题：（1）在合同嗣后履行不能、甚至当事人有意识违约造成的履行不能时，这种立法模式不能说明为什么所有权以及其他物权的归属问题。一个合同的生效，事实上并不意味着它能够肯定地得到履行，在没有履行时，物权变动当然无法不能成就。比如一个人在订立房屋买卖合同时精神正常的人，在履行合同是可能会精神失常，因此就会发生合同履行不能的问题。因此虽然合同生效，但是无论如何房屋所有权不能转移。 一个企业，在自己的产品涨价时马上会发生不交付甚至出卖给他人的情形，因为即使他承担违约责任也会获得更大的利益。因此，“一物二卖”在现实中是常见的，在债权效果上可以成立，当时标的物的所有权却只有一个，不能转移给两个人。（2）不能解决物权变动引起的第三人权利被排斥的问题。因为物权变动常常是以排斥第三人作为其法律目的的，比如，设定抵押权，其目的就是要给予一个特别的债权人优先受偿的特权，使其排斥第三人的债权，而优先获得偿还。如果合同的生效就能够发生物权变动的结果，那么仅仅依据两个当事人之间合同，就能发生排斥第三人的效果，第三人的权利得不到任何保护，这一法律规则对于第三人没有任何的正当性可言。