一、我国公司法存在的主要问题
1.公司法与相关法律不协调。
第一,公司法与外商投资企业法不协调。《中华人民共和国中外合资经营企业法》(以下简称《合资企业法》)第4条和《中华人民共和国外资企业法实施细则》(以下简称《实施细则》)第19条规定,外商投资企业的组织形式为有限责任公司。而《公司法》第18条规定:“外商投资的有限责任公司适用本法,有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有规定的,适用其规定。”这就导致了中资有限责任公司和外商投资的有限责任公司,在适用法律上的双轨制:其一,股东出资缴纳的原则不同。中资有限责任公司股东,依照《公司法》第25条的规定实行法定资本制,即股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。而外商投资的有限责任公司股东,依照《实施细则》第31条的规定实行授权资本制,即外国投资者可以分期缴付出资,但最后一期出资应当在营业执照签发之日起3年内缴清。其二,公司机关的设置不同。中资有限责任公司按照《公司法》第37条、45条和52条的规定,一般都要设置股东会、董事会和监事会。而外商投资的有限责任公司依照《合资企业法》第6条的规定,只设董事会为公司的权力机构。
第二,公司法与证券法不协调。造成公司法与证券法不协调的主要原因是,公司法颁行时还没有证券法(1999年颁行)。所以,在制定公司法时,为规范证券的发行和交易,理应由证券法规定的法律规范,只能规定在公司法里,如股票和公司债券发行审查制度、上市公司制度等。
另外,公司法与证券法对一些问题的规定也不尽一致。如关于股份公司申请股票上市交易批准机关的问题,关于股票溢价发行价格如何确定的问题等。
2.公司法自身存在的问题。
第一,有些规定存在错误。如公司法第4条第3款规定,“公司中的国有资产所有权属于国家”,违反公司法理。
第二,有些没有明确规定。公司法规定由其他法律、法规作出规定或授权国务院作出规定的条款就各有8处。如公司法第135条规定:“国务院可以对公司发行本法规定的股票以外其他种类的股票,另行作出规定。”就股票发行种类,公司法只规定了记名股票和无记名股票两种,而其他种类的股票国务院至今没有作出过任何规定。其他类似的缺乏明确规定的条款还有第71条、80条、155条等。
第三,有些规定不易操作。如公司法第184条第3款关于公司合并的规定为:“公司合并,应当由合并各方签订合并协议,并编制资产负债表及财产清单。”而对合并协议的具体内容、合并协议的效力以及发生问题如何处理等都没有规定。
第四,不少规定欠完善。如公司法关于公司法人治理结构、关于股东权的保护、以及关于债权人的适度保护等问题的规定,都有待完善。
二、公司法修改的重点
1.关于公司的设立原则。纵观各国公司法律,公司设立的原则,主要有许可设立和准则设立两种。当今西方大多数国家,除对特殊公司的设立采取特许设立原则(即公司由特别法律准许设立),一般均采用准则设立原则。
我国公司法规定,公司设立采用准则设立原则。但该法又规定,设立有限责任公司,法律、行政法规规定需要经有关部门审批的,应在公司登记前依法办理审批手续;“股份有限公司的设立,必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准”。(第77条)这意味着,我国有些有限责任公司和全部股份有限公司的设立,是采取许可设立原则的。
公司设立采取许可设立原则,虽对防止公司滥设起了一定的积极作用,但却存在着国家行政机关对公司设立干预过多、设立人意思自治难以体现等弊端。而采取准则设立原则,国家行政机关只对公司设立是否具备法定条件进行审查。因此,参照国外公司立法经验,结合我国公司实际情况,我国股份有限公司的设立,不必一律采取许可设立原则,应对《公司法》规定的关于公司设立的条款进行修改,即删除第77条,使其体现:公司设立基本采取准则设立原则,个别公司设立采取许可设立原则。