上述虽为肖建国教授的个人意见,但它也代表着、体现了司法解释的起草者,以及部分专家学者对司法解释所持的广泛的态度、观点与心态。他们在认定司法解释的法律效能是有限的,其范畴不能超越立法范畴的同时,认为司法解释没有立法效能是不行的,其立法效能可能涵盖凡法律没有规定的范围的任何审判实践需要,否则审判工作只能"束手待毙"。这种观点有过于绝对之嫌,但透过这种观点,可以清晰感到我国当前的司法解释首先具有的法律效能,就是它的巨大的立法效能。这一点,实际例子多不胜举,而直接以整部司法解释,而不是以司法解释中部分条文来创法的情形也已多次出现,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(法释[2001]33号)》就社会各界公认的典型例子。
需要特别说明的,司法解释必竟不是法律的第一表现形态。司法解释的“立法”功能也不可能直接地、长期地替代基本法律。我们应当清醒的看到:司法解释的立法效能中包括着法律出台前的以司法解释先行在审判实践中尝试探索的功能,这样就使今后的立法的具备了前瞻性,这种创法之尝试是建立在理论与实践结合,立足与集纳司法实践经验、汲取法学理论营养,从而达到解决司法实践急需,为今后立法机关制定法典提供可靠的借鉴。从这点出发,可以感到司法解释的立法效能是一把双刃剑,一面存在着不得不而为之的办法,另一面如果司法解释没有新意就会失去了存在的意义以及社会对其关注与重视,这点从最高人民法院自去年《婚姻法》解释(二)开始实行的向社会征求意见,引来广大网民、公众的积极参与足可充分证明。司法为民征求意见之功足以弥补立法效能在公众中映射的"负面"。
2、替代法律的效能:
众所周知,在司法实践中,往往代理律师、诉讼当事人会遇到审判中法官选择适用的问题。同时我们也知道,司法解释不会直接引用法律规定,因此司法解释必然与法律规定不同。如果同一法律问题存在有法律,又有司法解释时,法官往往会直接适用司法解释,而不适用法律。如果说司法解释的规定与法律规定一致时,适用问题实质上不存在冲突。但司法解释与法律规定不同时,此时适用司法解释无疑是替代法律。
3、直接修改法律的效能:
既然司法解释具有立法与替代法律的效能,理论上讲,它就不应再具有修改法律的效能,或者说这一效能已包含在前两效能之中。而当在诉讼案件的法律适用时,也常遇到司法解释也具有直接修改法律的效能展现。例如,1995年10月1日施行的《担保法》第六十一条规定"最高额抵押的主合同债权不得转让。",这是禁止性法律规定条款。而2001年4月23日生效的法释[2001]12号《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第八条规定"人民法院对最高额抵押所担保的不特定债权特定后,原债权银行转让主债权的,可以认定转让债权的行为有效。"这条规定无疑直接修改了《担保法》第61条之禁止性规定条文。虽然不可否认该条解释的修改是有条件的,但这个条件会促使当事银行采取手段,并不排除采用不法手段对主合同债权"特定化",这点虽然不是解释本身的问题,但至少解释的起草者忽视了这一司法实践中常见的当事人利用法律规定寻求规避法律的行为的普遍现象。
4、反映政府行政职能需要的效能:
我国是一个长期依赖政策文件实现行政领导管理掌控与处理协调各条块职能部门之间关系的国家。政策文件大量出台,这点在人事、劳动、教育、房屋拆迁安置、国企改制等领域内十分突出,而房屋拆迁安置方面尤为突出,去年以来国务院以及建设部出台一系列政策规定,仍未刹住拆迁安置中造成恶性违规侵权伤害事件的发生,这方面急需法律来调整,在法律未出台之前,只有靠司法解释来实现政府行政的迫切需要。