一、沉默权的概念及来源：

沉默权是指犯罪嫌疑人、被告人对讯问官员的提问依法可以保持沉默或拒绝回答，不因此而受到追究，讯问官员则有义务告知犯罪嫌疑人、被告人享有此项权利。简单地说，沉默权就是不回答问题的权利。[1]又被称为反对自我归罪特权，是犯罪嫌疑人、被告人的一项诉讼权利。美国学者克里斯托弗·奥萨克认为，沉默权包含以下三层含义：1、被告人没有义务为追诉方向法庭提供任何可能使自己陷入不利的陈述和其它证据，追诉方不得采取任何非人道或有损被告人人格尊严的方法强迫其就某一案件事实作出供述或提供证据；2、被告人有权拒绝回答追诉官员或法官的讯问，有权在讯问中始终保持沉默，司法警察、检察官或法官应及时告知犯罪嫌疑人、被告人享有此项权利，法官不得因被告人沉默而使其处于不利境地或作出对其不利的裁判；3、犯罪嫌疑人、被告人有权就案件事实作出有利于或不利于自己的陈述，但这种陈述必须是出于真实的意愿，并在意识到其行为后果的情况下作出，法院不得把非出于自愿而迫于外部强制或压力所作出的陈述作为定案依据。

沉默权实质上赋予了犯罪嫌疑人、被告人两项权利：一是犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述享有不受强迫的权利；二是犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述提供不利于自己的陈述享有选择权。

沉默权从产生发展到今天，经历了几百年的时间。沉默权制度最早存在于英美法系，起源于英国十七世纪，是英国刑事诉讼制度的基本原则之一。后这一原则被美国继承。美国在通过的《联邦宪法修正案》第5条中规定:“任何人在刑事诉讼中不得被强迫自证有罪。”该修正案经过1963年的“米兰达案件”审判,其基本原则及操作程序得到进一步明确和完善，形成著名的“米兰达规则”。 它要求警察在将犯罪嫌疑人拘捕后，在对其进行讯问前必须先告知四句话：“你有权保持沉默。你可以不回答任何问题，否则你的陈述将会成为对你不利的证据。你有权雇请律师为你辩护。如果你无钱雇请律师，我们将免费为你提供律师。”不管在任何情况下，警察在讯问前未履行上述告知义务而直接讯问嫌疑人，由此取得的供述将被法庭以程序违法而排除于证据之外。波及欧洲各国以及我国香港、台湾地区，学理上又称反对自我归罪特权。[2]这一项制度，其实我们的国民已经从港台影视剧中能够体验，当警方决定对嫌疑犯提出起诉时，要采用“简短的警戒词”对其警戒，再进行问话和盘问。1912年，英国《1912年法官规程》对沉默权作出了明文规定。受英国法的影响，美国1789年宪法修正案第5条明确规定反对强迫自我归罪的特权。规定“任何人都不得被强迫在任何刑事案件中自证有罪”。[3] 德、日等大陆法系国家则是通过刑事诉讼法最终确定的，在立法中直接规定沉默权的规则。例如日本宪法第38条规定：“不得强迫任何人作不利于己的供述”。其刑事诉讼法第198条（二）规定：“在进行前项调查时，应当预告知嫌疑人没有必要违反自己的意识进行供述。”[4]而随着联合国不断确立、推行刑事司法的国际化，特别是刑事司法领域最低限度人权保障标准的努力，沉默权已得到了联合国文件的确认。

二、我国确立沉默权制度的必要性

（1） 沉默权的两种表达方式：

广义的沉默权指：

（a ）任何人有权拒绝回答其他人或机构的提问，不得以处罚为后盾予以强制；

(b ) 任何人有权拒绝回答可能自陷于罪的问题；

(c ) 任何人因受到任何犯罪嫌疑而被警察或者其他有类似权力的官员讯问时，有权拒绝回答任何问题；

(d ) 任何人一旦受到刑事指控，警察或者其他有类似权力的官员不得再就被控犯罪对他进行讯问；

(e ) 被告人不得因在审判前没有回答有关官员的提问或者在审判中没有作证而受到不利评论和推论。

根据这种理解，不仅犯罪嫌疑人和被告人享有沉默权，而且对犯罪案件的知情人在没有受到法院传唤作证以前，也有权拒绝回答侦查官员的询问，但侧重点在于犯罪嫌疑人和被告人面对指控时的权利。

 狭义的沉默权专指受到特定犯罪嫌疑的人和刑事被告人，在整个刑事诉讼过程中，对于来自官方的提问拒绝回答或者完全保持沉默的权利，沉默以及对于具体问题的拒绝回答原则上不得作为不利于嫌疑人和被告人有罪的证据，以物质强制或精神强制等方法侵害这一权利所获得的陈述，不得作为指控陈述人有罪的证据使用。根据这种理解，沉默权是犯罪嫌疑人和被告人特有的权利。

（2） 沉默权制度实际上是犯罪嫌疑人、被告人的宪法权利在刑

事诉讼中的体现自由的权利，而言论自由的权利体现在刑事诉讼活动中，就是犯罪嫌疑人、被告人有自由供述的权利，也有缄默不语的权利。

沉默权是现代法治国家刑事司法制度的一项重要内容，反映了一

个国家在刑事程序中，犯罪嫌疑人、被告人的人权状况和刑事诉讼文明进步的程度。但在我国司法实践中，在法院判决之前，犯罪嫌疑人、被告人的沉默往往被认为是“抗拒”，办案人员往往会不惜一切手段让其“招供”，刑讯逼供也就应运而生。在此情境下的“供述”就是以牺牲其人格尊严和言论自由的权利甚至是被捏造客观事实为代价的。只有确立沉默权制度，犯罪嫌疑人、被告人的人权才能够得到进一步保障，同时，也促进诉讼制度的进一步法治化。-

（3）确立沉默权制度是我国与国际接轨的需要

首先，我国已于1998年10月签署了《公民权力与政治权力国际公约》，成为该条约的缔约国。如果我国长期对沉默权持否定态度，不仅违背我国承担的公约义务，还有可能引起相应的国际责任，成为有些国家指责我国侵犯人权的借口。第二，长期否定沉默权制度会与我国已承担的有关具体国际刑事司法义务产生矛盾。我国已签署加入的《联合国少年司法最低限度标准规则》第7条规定，少年刑事被告人在诉论的各个阶段应享有“保持沉默的权利”，[5] 这是我国对沉默权问题参与制度的具体的国际法规范，理应积极遵守执行。如果我国不确定沉默权制度，则会出现在国际刑事司法活动中支持沉默权，而在国内司法活动中反对沉默权的矛盾。第三，实际沉默权制度能够促进我国刑事法中对犯罪嫌疑人和被告人“回答”、“陈述”等性质的变化，即将“回答”、“陈述”从义务变成选择的权利。第四，只有确立沉默权才能使我国的基本刑事政策与国际公约达到合理衔接。

（4）确立沉默权制度是无罪推定原则的必然要求。

我国刑事诉讼法第12条规定："未经人民法院依法判决对任何人都不得确定有罪。" [6] 这一规定使无罪推定原则在我国得以确立，根据无罪推定原则它必然得出两个结论：一是证明被告人有罪的责任由控方承担，被控方不承担举证责任；二是犯罪嫌疑人、被告人在人民法院判决有罪之前享有诉讼主体地位。就前者而言，如果规定被控方必须供述自己的犯罪事实，就是在自己证明自己有罪，被控方不应有此义务。否则，案件尚未审理就使自己在整个诉讼中陷入不利境地。至于后者，则是程序正义的重要体现，程序正义要求诉讼主体平等，尤其是被控方的人格尊严能得以保障。实践已经证明，在受追诉方操纵的诉讼结构中，被追诉方的人格尊严是很难得以保障的。《刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据……”证明其有罪的责任依法由控方承担，被告人不承担自己有罪的责任。在里的沉默权不仅是无罪推定的核心内容，更是诉讼程序正义的重要体现，程序正义是公正的实体裁决的强有力的保证，尤其是被告人被法院认定有罪之前的人格尊严的保障。没有沉默权制度的保障，无罪推定原则只能是空中楼阁。

（5）沉默权制度是实现控辩双方地位平等，实施控辩式庭审模式的重要条件。

诉讼公正的一个基本要求，就是诉讼双方地位平等、力量平衡。然而在实际的刑事诉讼中，诉讼的双方却是不平等的，双方所拥有的进攻和防御的力量也是不平衡的。控诉方拥有强大的国家强制力作后盾，已经享有优于辩护方的地位。沉默权的存在虽然不能从根本上改变双方力量不平衡这一事实，但如果要求犯罪嫌疑人、被告人承担如实陈述的义务，则势必使辩护方的防御手段更加稀少，使其辩护力量受到削弱，从而使控辩双方的不平衡状态更加严重，也就破坏了诉讼公正的程序效果。因此，相对于如实陈述的义务而言，沉默权确实加强了被告的防御力量，使其在辩护的策略和技巧上多了一层选择的余地，从而也加强了其与控诉方相抗衡的能力。另外，在一个公正的程序当中，当事人应当拥有自己的武器，他没有义务去帮助对手获得用以反对自己的武器。让一个人自己反对自己在逻辑上是自相矛盾的，在道德上是扼杀人性的。正如贝卡利亚所言：“要求一个人既是控告者，同时又是被告人，这就是想混淆一切关系。”

（6）沉默权制度能有效遏制刑讯逼供的丑恶行为，保障人权。

刑讯逼供，是在刑事诉讼过程中，追诉者对被追诉者进行讯问时，采用肉刑、变相肉刑或精神折磨等方法逼取其供认犯罪的行为。刑讯逼供有多方面的原因，既有客观原因，也有主观原因。前者如封建流毒的影响、对刑讯逼供处罚不力、办案人员素质低、侦查任务重人员不足、刑侦技术不能适应需要、法律监督不够等；后者包括侦查机关认识错误、主观唯心主义作怪等 。我国刑法和刑事诉讼法一直是禁止刑讯逼供的，但事实却是禁而不止。沉默权规则正是适应这一需要的最佳选择。 当取消犯罪嫌疑人、被告人的"如实供述"义务后，被讯问者就有了对抗刑讯逼供的法定理由。而讯问者对自己的讯问行为也将三思而后行。只要被讯问者表示将保持沉默，讯问者实施逼供行为的违法性就有了十分明确的界线。国外的实践表明，正是这一界线抵挡住大量的刑讯逼现象。同时，实行沉默权规则还意味着通过刑讯逼供从被追诉人那里获取的供述归于无效 ，这种从沉默权规则中派生出来的证据规则，反过来又增强了沉默权阻却刑讯逼供的力量。