举证责任是指当事人收集或者提供证据证明主张的案件事实成立或者有利于自己的主张的责任，否则，将其主张不能成立的危险。举证责任总是与一定的法律职责和义务相联系，同时与一定的法律风险相联系。也就是说，举证责任既包括行为责任，即提出证据证明主张成立的责任，也包括结果责任，即负有举证责任的主体，如果不履行举证责任，或者在事实真伪不明时，就要承担其提出的主张不能成立的风险。关于举证责任性质的学说中有两个有代表性的学说，一为义务说，一为权利说。义务说认为举证责任是当事人在诉讼中就事实主张而生的义务。权利说认为举证责任是当事人在诉讼中享有的一项权利。①我国《民事诉讼法》第６４条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第２条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”但这两条规定均未涉及举证责任的分配问题，仅揭示了主张（诉讼请求和反驳）和举证的关系。事实上，关键的问题是，当事人究竟对案件中的何种事实应当主张以及是否负举证责任？上述两条规定均未给出明确答案，而这正是举证责任分配的实质性问题。

   一、举证责任分配的一般规则——法律要件分类说的运用

　　民事诉讼中举证责任分担的情况比较复杂，由于民事活动中双方当事人是地位平等的，他们都具有相同或者相近的条件了解案件事实的真相，在收集证据、调查证据、提供证据等方面，双方当事人面临着同样的机遇。因而，在有的案件中，可能主要由原告负举证责任，而在有的案件中，可能主要由被告负举证责任，或者有的案件，原告和被告承担相等的举证责任。民事举证责任包括两个方面：主观责任和客观责任，或称行为责任和结果责任。②结果又称举证责任。行为责任是指在具体的诉讼中，当事人为避免承担败诉风险向法院提供证据。这种责任会在双方当事人之间来回移动，它只有先后之分，并无独家承担之果。在实践中，一般是原告先提供证据，随后被告提供证据，再接着原告举证，再接着被告举证，依次循环下去，直至双方无证可举为止。证明责任是指法庭辩论结束后，案件事实仍处于真伪不明状态，任何一方都未能说服法官时应判谁败诉的问题。

　　在古罗马时代，举证责任有两条分配原则：一条是，原告有举证的义务；另一条是，提出主张的人有证明的义务，否定的人没有证明的义务。前者是基础，后者是补充，后者便是“谁主张，谁举证”这一公式的渊源。③近现代关于举证责任分配的学说，都可以溯及到古罗马时代的上述两条原则。到近代资本主义时期，形成了较有影响的三大学说：待证事实分类说、法律要件分类说和法规分类说。法规分类说认为，任何实体法的条文都有两个部分构成：一部分是原则性的规定；一部分是例外规定。凡要求适用原则性规定的人，应就原则性规定所包含的要件事实负举证责任；凡要求适用例外规定的人，应就例外规定所包含的要件事实负举证责任。④我国民事诉讼举证责任的分配是依据罗森贝格的法律要件说而确立的。所以在正常情况下举证责任应作如下分配：第一，凡主张权利或法律关系存在的当事人，只需对产生该权利或法律关系的法律事实负举证责任，不必对不存在阻碍权利或法律关系发生的事实负举证责任，存在阻碍权利或者法律关系发生的事实的举证责任由对方当事人负担。第二，凡主张原来存在的权利或法律关系已经或者应当变更或消灭的人，只需就存在变更或消灭权利或者法律关系的事实负举证责任，不必进一步对不存在阻碍变更或者消灭权利或法律关系的事实负举证责任，这类事实的存在也由对方当事人主张并负举证责任。

    二、举征责任分配的特殊规则——诚信原则和公平原则的适用

　　我国民事诉讼举证责任的分配是建立在近代民法典的法律形式主义基础上的，而现代民法的价值取向是保护弱者、追求实质正义，因而，在法律对举证责任分配有明确规定的情况下，当其分配规范违反了现代民法的价值取向时，法官有权在个案依自由裁量权对实体法分配了的举证责任规定进行修正。这就产生了举证责任分配的特殊规则——诚信原则和公平原则。

　　民事诉讼法中的诚实信用原则原于古罗马的“诚信诉讼”，它赋予法官以诚信和公平正义原则裁判案件的权力。因为成文法国家都会面临同样一个尴尬的境况；法律的相对滞后不能对日新月异的社会情况予以全面涵括。⑤这种局限性不仅体现在实体法上，在程序法上亦大量存在，尤其在证据制度上；由于法官无法对举证责任的分配完全采用法定主义，因此，法官在法律没有明文规定的情况下，应当以诚实信用原则作为其分配行为的原则。这无疑是法官享有自由裁量权的依据，对克服成文法局限性有重大的意义。而公平原则顾名思义是公正、平等的准则，法官在举证责任分配过程中不但要注意分配结果的公平性，还要兼顾分配过程的公平性。公平原则与诚实信用原则的价值体现贯穿于法官分配举证责任的全过程，无论是举证责任分配的一般规则，或是举证责任的倒置，还是特殊情况下的举证责任负担都应予以适用。

       司法实践中，违反诚信原则 和公平原则最常见的一种现象就是举证妨碍，指的是一方当事人负有举证责任，但由于相对方因故意或过失将诉讼中存在的惟一证据灭失或者无法提出，以至于无法证明自己的主张，导致事实处于真伪不明的状态这一特殊的诉讼现象，⑥如原告徐某的儿子张某（完全民事行为能力人）因车祸受伤，于２００２年４月７日被送至被告某医院住院治疗。２００２年４月１６日晨，张某被发现倒在被告病工内的花园旁，经被告抢救无效死亡。原告起诉被告，要求被告对于张某的死承担损害赔偿责任。法院查明事实后认为：（１）张某因车祸入院后，经治疗，病情好转，行动也恢复了正常。后来张某的死亡在于其腹腔脏器损伤导致失血性休克死亡。这与入院时的病状明显不同，因此可认定被告在４月１５日前对张某的医疗措施是正确有效的，与张某的死没有因果关系。（２）４月１６日意外发生后，被告采取了相应的抢救措施，原告也没有异议，也排除了抢救行为与被告死亡间存在因果关系。（３）医院走廊围栏很高，若非故意爬上，是不可能摔出围栏的。现有证据表明张某系从高处坠落，这排除医院设施产生安全事故的可能。（４）张某作为一个完全民事行为能力人，有在病区内行动的自由，原告仅以其离开病房发生意外事件来认定被告护理上负有责任，过分夸大了被告的责任，依据明显不足。（５）对于张某死亡的原因是否为坠楼或其他意外的愿意，由于原告在事发后反对报警尸检，导致不能查明死因的责任在于原告。原告事后要求被告承担该方面的举证义务（证明张某死亡的真正原因），显然有违诚实信用原则及公平原则，驳回原告的诉讼请求。我们认为，被告要获取证明自己的医疗行为和死者的死亡之间无因果关系及不存在医疗过错的证据，又得不到原告的配合协助，如果仍然以《证据规定》第四条为依据要求被告继续举证，这对被告来说是不公平的；而对原告来说，他们不同意报警进行必要的尸检，现在又认为是被告的损害，显然违反诚实信用的原则。所以说，对原告没有正当理由拒不对被告的举证行为予以配合的行为，应该认定为举证妨碍，让其承担不利的民事法律后果。实施了举证妨碍行为的当事人要为自己阻碍诉讼的顺利进行承担一定的惩罚后果，法律要求其多承担些诉讼中的败诉风险是程序正当性原则的本质要求。同时，建立举证妨碍的配套证据制度是十分必要的。在此基础上，我们认为对以下两种举证妨碍实行举证责任转换：其一，故意毁灭证据或伪造证据、阻止他人作证或指使他人作伪证的；其二，因故意或严重过失行为造成诉讼的惟一证据灭失。

　　三、在诚信原则和公平原则的适用过程中应注意的问题

　　（一）综合、客观地考量当事人举证能力

　　《证据规定》第七条规定“当事人的举证能力”也是法官在确定举证责任如何分配时的一个考虑因素。举证能力是指当事人履行举证责任时所表现出来的行为能力。现实生活中存在着一些客观条件的限制：即使当事人使用了一切救济手段也无法平衡彼此之间的举证能力。由于出现这种举证能力强弱的情况，可能导致双方诉讼地位的不平等，法官对此要进行综合的考量。举证能力往往与证据距离有密切联系。证据距离即是当事人距离证据的远近。接近证据的一方本来就具有举证方面优势，举证能力相对而言要强些，让其承担举证责任，可以节省举证成本，提高诉讼效率，大大减少举证不能的情况的出现。所以《证据规定》第四条规定的数种侵权纠纷的类型，如环境污染案件、专利侵权诉讼、建筑物责任诉讼、产品缺陷诉讼、共同危险行为诉讼、医疗诉讼等，第五条和第六条规定的合同纠纷和劳动争议案件中特殊事实等，均实行举证责任倒置的责任分配方式，就是对证据距离加以考量的结果。

        我们认为，要正确认识举证责任分配，必须把举证责任分配与“提供证据责任”加以区别。我国很多学者认为举证责任是可以转移的，这是因为多数学者把举证责任分配与“提供证据责任”混淆了。这些学者认为，在诉讼中，原告提出诉讼请求，需要向法官提供证据加以支持，这是原告的举证责任；同时，如果被告要对原告的主张进行反驳，也必须提供相应的证据加以证明，这时候举证责任转移到被告身上。⑦我们认为，举证责任是指诉讼当事人要对自己提出的诉讼请求提供证据加以证明的责任，否则该当事人将承担败诉的后果；而举证责任分配就是法律对各种案件中由何方当事人承担举证责任进行强制性规定。因此，依据法律规定，各种案件举证责任分配的形式只有两种，即要么由原告对自己的主张承担举证责任，即我们所称的“举证责任”正置，也就是“谁主张，谁举证”，这种举证责任分配形式适用于大部分民事案件；要么由被告承担举证责任，如果被告不能完成举证责任，就要承担败诉的后果，这种举证责任分配形式即所谓的“举证责任倒置”，这种形式只适用于法律规定的几种实行举证责任倒置的特殊侵权案件。因此，对于各种案件，举证责任分配是固定的，要么有原告承担举证责任，要么由被告承担举证责任，并不存在举证责任转移的问题。而提供证据的责任是指当事人在诉讼中对自己提出的观点提供证据加以证明的义务，如果没有提供证据加以证明，自己的主张将可能不被法院所采纳。在一般民事案件中，被告反驳原告的主张，是为了维护自己的利益，避免败诉而进行的本能行为，这是对他自己所负的责任。这种责任不是法律强加的，也不是原告强加的。被告即便不反驳，也未必败诉。同时，不论在一般民事案件还是在特殊侵权案件中，提供证据责任的主体可以是原告，也可以是被告。