在各项行政立法中,要注意对行政机关及其官员既有所授权,亦有相应的控权。近代行政法相当程度上是控权法(控制行政权力),而到现代,20世纪以来,通过立法权、司法权去限制行政权力范围的传统,已逐步将重点转向防止公务员滥用行政自由裁量权上,即由限权到制官。由于现代经济与科技的迅猛发展,行政任务日益繁杂,行政权力不只是对社会秩序的管理,而且要主动为社会谋福利,行政权力逐渐扩张,这是必要的。因之,现代发达国家的行政法已不着重于限定行政机关享有权力的范围,而是防止行政权力行使者即行政官员滥用权力,擅自扩大权力范围。路易斯.杰斐(Jaffa)说:“行政法是管理和控制行政官员的行为的法。行政法控制对象并不是政府,而是那些组成政府的人。……正是基于此,行政法是用来规定指导性原则以及程序,以控制行政官员的‘冲动’。”当然,在我国,由于过去行政权极其强劲,其权力范围几乎无孔不入,所以,行政法仍须注重对行政权力范围的限制(特别是针对政企不分的状况)。但我国行政官员的专横,确也往往表现在对行政自由裁量权的滥用上。按英国宪法学家戴雪的说法:“哪里有自由裁量,哪里就有专横。”“政府一方专横的自由裁量权,必然意味着公民一方的法律自由难以保障。”美国大法官道格拉斯也说:“当法律使人们免受某些统治者……某些官员、某些官僚无限制的自由裁量权统治时,法律就达到了最佳状态。……无限自由裁量权是残酷的统治。它比其他人为的统治手段对自由更具破坏性。”限制广泛的行政自由裁量权被视为一个法治国家的必要标志之一。当然,他们对自由裁量权的警惕与排斥过于绝对化,忽视了行政自由裁量权对灵活及时、因地制宜地处理有关公民与社会公共利益事务,实现“服务行政”“给付行政”原则的必要性。但从以法治官的视角看,加强对行政官员的广泛自由裁量权的限制,在现时的我国,则是十分重要的,这有利于克服“权大于法”、“以言代法”等现象。
所谓行政自由裁量权,是指行政机关或行政官员所拥有的作为或不作为及如何作为的选择自由。自由裁量权意味着根据合理和公正原则行使行政权力,而不是根据个人好恶行事。它应是法定的、有一定之规的权力,而不是含糊不清、捉摸不定的专横、专断的权力。不合理地行使自由裁量权就是滥用自由裁量权,包括:(1)不正当的目的;(2)错误的和不相干的原因;(3)错误地适用法律或事实根据,(4)遗忘了其他必要的有关事项;(5)不作为或迟延;(6)背离了既定惯例或习惯如在同样情形下许可此人而不许可彼人做某项事情);等等。现在,一些行政官员利用自由裁量权任意收费、处罚、许可、摊派等等,谋取本部门或个人的好处,是官员贪污受贿的一条宽广的渠道,必须从严加以立法限制和惩处。
自由裁量权是行政机关及其官员行使行政权力上的一定自由度。对行使这种权力的自由,要有法定限制;同时对于行政官员(也包括司法官员)自身的自由权利,也应有多于一般公民的必要的限制。对于一般公民而言,“法不禁止即自由”,法律未加限制、禁止的事,公民都有权利自由去做,不受法律干涉;而政府官员则要受“法无规定皆禁止”的原则约束,即无法律根据,政府官员就没有行使某项权力的权利。一般公民可以放弃某项权利的行使;而官员行使权力既不得滥用,也不能怠用或放弃不用,否则就是失职、渎职。又如宪法中公民的言论自由权,行政官员或公务员所受的限制就严于一般公民。法国公务员总章程(1959年2月4日颁布)中规定:公务员发表任何见解的权利,因职业上的特殊需要而有所限制。这称为“克制保留义务”,即公务员在职期间无权向公众发表个人的主张和意见,不得以个人的观点来混淆国家在某一问题上的立场和态度。同时还规定公务员在向公众发表任何性质的观点时,必须慎重,措词准确,口气婉转,态度克制,不能有挑衅性行为等等。有的国家还规定公务员不得参加旨在反对政府的游行示威、罢工,严禁政府大部分雇员参与某些党派政治活动。