(三)关于量刑情节的写法
根据现行起诉书格式的要求,起诉书应当写明从轻、减轻或者从重处罚的量刑情节。但实践中由于各种原因存在不同做法。有的起诉书全面阐述量刑情节,有的则不写量刑情节,还有的只写法定情节不写酌定情节,认为酌定情节不是起诉书必备要素,如果需要法庭考虑,可以在公诉词中表述。
笔者认为,鉴于公诉机关需要作出被告人刑事责任的有无及其轻重的认定并向法庭提出建议,因此起诉书不仅要就被告人的行为“定罪定性”,而且要就其刑事责任的轻重提出建议,加之量刑情节也属于法院审理的范围,法院以起诉书的指控为根据进行审理和判决;而公诉词是在法庭调查结束后由公诉人发表的意见,它缺乏起诉书的规范性、正式性以及约束审理范围的功能特性,只能解释和补充说明起诉内容,因此对于定罪量刑的事实和情节,原则上应当在起诉书中表述,而且实事求是地确认被告人的量刑情节,尤其是从轻情节,可以使被告人认识到检察机关的客观公正,消除或减轻抵触心理。
根据上述理由,笔者认为,原则上应当按照现行起诉书格式的要求,在起诉书中写明从轻、减轻或者从重处罚的量刑情节。其中包括法定情节,也包括酌定情节,如案发后被告人积极退赃、积极抢救被害人、努力挽回犯罪后果等。但这里有一个前提:无论确认法定情节或酌定情节,都应当是在起诉时能够固定或基本能够固定的情节。有的情节容易出现变化,如被告人认罪态度,在庭前老实交代,但庭上可能翻供,这种情况,起诉时对其认罪态度以不写为宜,而后视法庭上被告人的表现在公诉词中综合认定。当然,如果案件事实清楚,被告人口供稳定,对其庭上不翻供比较有把握,也可以明确肯定被告人认罪态度较好。因为司法实践中,认罪服法的被告人对检察机关是否肯定其认罪态度比较关注,在起诉书中实事求是地予以确认有助于促使被告人配合公诉。
二、关于检察机关的量刑建议
在我国刑事审判中,量刑一般被认为是法官的职责,检察官在起诉文书和公诉发言中可能就被告人的量刑情节作出认定及发表意见,可能就处罚条款的适用提出建议(其中包含了刑罚段),但习惯的做法是不就具体量刑提出意见。然而,在检察官公诉活动改革研究中,有的同志建议检察官应当向法庭上“求刑”,以强化检察官的公诉活动。这是目前值得研究的一个问题。为了便于全面研究分析这一问题,笔者首先作一比较研究,然后再谈我国的问题。
(一)英美法系检察官的量刑建议
总的看来,英美法系并无检察官提出量刑建议的传统。传统的英美诉讼理论认为,量刑是法官的专有权力,不属于检察官职责范围。如一位英国律师说:“在我们现在的制度下,起诉人无权,而且从来也无权向法院提出恰当判刑的意见。起诉人被排除在判刑过程之外,原因是那是法院和犯人之间的事情,和在大陆法系国家那样起诉人建议判决或要求特定判决的原则,对我们普通法系来说遭到完全的反对。”[1]因此,英国检察官不就量刑问题向法庭提出建议。
澳大利亚亦同,起诉律师就量刑问题所能做的最多是提请法官注意适当的量刑原则,并且对被告方减刑意见的不正确之处提出反驳,但是他肯定不被允许要求判处某一特定的刑罚。
然而,对检察官不介入量刑的做法有学者提出批评,认为“起诉人不向法院对判决提出建议的传统与另一个真正的量刑时的普通法原则即听取双方之词的原则相矛盾。被告能够向法院提出请求企图影响它的判决,但起诉人不能。”学者格雷厄姆·泽利克说:“在普通法中,法官判决是以对抗制为基础,但是到量刑时,该制度却奇怪地被抛弃。”这种做法是不妥当的。
为了进一步发挥检察官在法庭上的作用,美国采取了与英国不同的做法,美国的陪审团审判,定罪和量刑分为两个步骤,在陪审团裁决有罪后,法庭还要作关于量刑酌定因素的听证。这一活动通常改日进行。此时,有些司法管辖区的检察官将提供关于量刑的材料并提出量刑建议。据美国全国检察官业务管理中心的调查报告称,90%的检察官认为他们有权对轻罪与重罪的量刑提出建议,但仅有70%的检察官在一半以上的重罪案件中提出建议。只有44%的人始终坚持(即在其处理的90%以上的案件中)作出建议。[2]