摘要：“非典”事件的发生，给我国现行法律提出了新问题。对于因“非典”而造成的合同履行障碍和侵权的抗辩，目前明确的法律依据只有不可抗力，但是，从民法角度“非典”不应是不可抗力，而更加符合意外事件或情势变更的特征，需要对现行法律作扩张解释。

关键词：不可抗力 意外事件 情势变更 抗辩 法律性质

“非典”在我国的发生和流行，极大的干扰了人们正常的社会生活和生产秩序，虽然在全国人民齐心协力的努力下，抗“非典”斗争取得了显著的成果，但是“非典”对社会经济生活的影响，可能会在不久的将来逐渐凸现出来，因“非典”而引起的矛盾纠纷特别是民事纠纷，也会随时间的推移而逐渐显露。如因患“非典”或被隔离或被限制活动范围导致合同无法履行和迟延履行的责任问题，因受“非典”影响营业下降导致对外支付困难是否可以减免，因“非典”使某些产品价格急剧上涨，是否可以变更合同，因在医院被感染“非典”，患者是否可以请求赔偿，等等，所以有必要从民法学的角度对“非典”事件的法律性质进行探析，以提供解决矛盾和纠纷的法律依据。
“非典”作为社会的突发事件[①]，有学者认为“非典”属于不可抗力[②]，也有学者认为“非典”不属于不可抗力[③]，笔者认为要真正认清 “非典”的法律性质，首先须从不可抗力入手，进而研究相关制度来解决。
不可抗力，是减轻或者免除当事人违约责任和侵权责任的一般性抗辩事由[④]。何谓不可抗力，历来有客观说、主观说和折衷说三种。客观说认为不可抗力事件是与当事人主观因素无关，发生在当事人意志之外，是当事人不可能预见和避免的事件，不可抗力在性质上是当事人意志之外的因素，在量上非常重大而不可避免的，“谓其发生及损害，基于其事件之性质，或其出现之压力或其不可遇见而为不可避免者……不可抗力之实质要素，须为外部的，量的要素须为重大而显著。”[⑤]主观说认为，当事人主观上已尽最大的注意，但仍不能事件的发生，该事件的发生为不可抗力，即使能够预见并尽最大注意，但事件的发生仍不可避免。“谓为难以最大之注意尚不能防止其发生之事件”[⑥]折衷说认为应采用主客观的标准来判断不可抗力。从性质上说，不可抗力具有客观性，它是发生于当事人外部的事件，不受当事人意志左右，但是确定不可抗力事件要考虑当事人主观上是否尽到应有的注意，以此来判断当事人主观上是否有过错，凡基于外来因素发生的，当事人以最大谨慎和最大努力仍不能防止的事件为不可抗力。“谓指称可认知而不可预见其发生之非该事业内在的事件，其损害效果，虽以周到之注意措施，尚不可避免者也”[⑦]。客观说不考虑当事人的主观因素，是不可取的，“它的缺陷在于：由于过分强调不可抗力的客观性，完全忽视对主观因素的考量，则在合同法领域容易导致人们对相关客观事件的预知和合理趋避义务的关注，进而影响到交易安全和效率；在侵权法领域，则有可能主张人们对他人权利和利益的漠不关心。”[⑧]主观说将不可抗力的标准定位于当事人主观方面，会导致执法的任意性，折衷说则考虑了当事人主客观的情况，具有更多的合理性。根据不可抗力上述定义，其作为抗辩理由的理论依据有两个，因果关系理论和过错责任理论，客观说基于因果关系理论，主观说基于过错责任理论，折衷说则有上述双重理论依据，能够比较公正的解决当事人民事责任问题，因此折衷说“此说为许多大陆法系国家所采用”[⑨]。
我国《民法通则》第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不负民事责任，法律另有规定的除外。”第153条规定：“本法所称的不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”我国《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使合同目的不能实现的；……”第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外。……本法所称不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”从上述规定可以看出不可抗力在我国是作为法定的减轻和免责理由的，另外，依据上述规定，我国学者大多认为我国的这一规定来自折衷说的理论[⑩]。根据我国法律对不可抗力的定义和折衷说理论我们可以知道我国的不可抗力内涵应符合以下几个要件：一是不可预见，即不以主观意志为转移，该不可预见应当以一般人的预见能力为准，而不是某个个案的当事人的预见能力为准，二是不能避免并不能克服，这表明该事件的发生有必然性，在现有社会技术条件下，当事人虽尽了极大注意，但不能阻止，尽了最大努力的积极行为，仍然不能克服。三是该事件是客观情况，即指外在于人的行为的事件，不包括单个人的行为。如第三人的行为对当事人来说是不可避免的，当事人可以援引第三人过错抗辩，而不能以不可抗力抗辩。
关于不可抗力的范围，法律并没有统一的规定，学者的观点也不一致，有的学者根据海商法第51条的列举，认为其范围包括三个方面即自然原因的不可抗力如自然灾害，社会原因的不可抗力如战争、罢工、骚乱和国家原因的不可抗力如政府行为。[11]自然灾害，骚乱罢工等事件作为不可抗力在理论和实践中一般都被认可，特别是自然灾害，在一般的理论中都将它作为典型的不可抗力对待。至于政府行为，笔者认为不是不可抗力，因为政府行为无论是抽象行为和具体行为并不符合不可预见，不可避免，不可克服的三个特征，有些行政行为实施前会通过相关渠道进行宣传，而为一般公众所知，而且，无论抽象行为和具体行为都可以通过一定的程序予以改变，另外，在现代社会中，政府管理社会方方面面，行政行为的实施是非常频繁的，将政府行为列入不可抗力无疑是对不可抗力的滥用，再者，由政府行为引起的合同不能履行和迟延履行问题可以通过情势变更制度来解决。关于不可抗力的范围，特别需要指出的是，在相关理论及实践中中一般都不将疾病列入不可抗力的范围。
由上对不可抗力的分析，笔者认为“非典”事件并不符合不可抗力的特征，首先，虽然“非典”作为一种新发现的传染病，可能是不能预见的，但是，我们都知道，它却是可以预防（避免）可以克服（治疗）的，其次，因防“非典”而采取的政府行为也是在一定程度上可以预见的（从医学上防传染病的方法可知），而且该行为的选择也不一定是唯一的，各个不同地方政府，不同行业的主管机关，甚至各个不同单位的选择可能都会不同（事实上关于防“非典”的具体措施，在遵守国家规定的情形下，各地、各部门、各单位都有差异），再者，如前所述，理论和实践中，疾病一般不作为不可抗力对待。所以，笔者认为以“非典”事件系不可抗力为由作为合同履行障碍和侵权行为的抗辩是不妥当的。但是，“非典”毕竟是社会的突发事件，对与当事人来说，基本上都是没有过错的，若仅因不属于不可抗力而不能免责，显然是不公平的，根据民法学的理论和制度，我们可以发现，意外事件和情势变更两项制度，可以很自然的解决问题。
意外事件是指非因当事人的故意或过失而偶然发生的事故，意外事件的构成须具备三个要件一是不可预见，二是行为人自身以外原因，三是偶发事件，而不包括第三人行为。我国台湾学者将意外事件和不可抗力统称为事变，“事变谓非出于行为人故意或过失之事实。”[12]再将事变分为通常事变和不可抗力，（因此通常事变即与我们的意外事件概念相对应），认为债务人就其故意或过失之行为负责为原则，对于事变通常不负责任。法国法认为意外事件和不可抗力一样，都应成为免责事由，《法国民法典》1148条规定：“如债务人因不可抗力或不测事变，不能履行其承担的给付或作为之债务，或者违约进行对其禁止之事项，不引起任何损害赔偿责任。”[13]而希腊法律认为：意外事件是一个范围极广的概念，包括了独立于人的行为之外的各种事件，意外事件在狭义上使用时，即指不可抗力，只有不可抗力才成为免责事由。[14]我国大陆学者对意外事件也有不同的意见，有学者认为意外事件，作为一种抗辩事由，得到了我国民法学界和司法实践的普遍承认，其法律依据是民法中关于过错责任的条款。例如：《民法通则》第106条、第126条中的“没有过错”一语，一般认为包括了意外事件的情形。[15]有学者认为我国民法虽没有规定意外事件为免责事由，但在司法实践中，常常把意外事件作为免责要件对待。[16]也有学者认为意外事件不能构成一种抗辩事由，意外事件与不可抗力有包含关系，我国民法通则也未规定，以意外事件为抗辩事由只是套用不可抗力理论而无新意，其他学者所举的实践中的相关案例可依其他事由抗辩。[17]
笔者认为意外事件应当作为一种独立的抗辩事由，虽然不可抗力可以包括于广义的意外事件中，而且在外部特征、表现形式上两者都有相似之处，如二者都有不可预见性，都是由于行为人之外的原因发生的，但是它们的区别也是很明显的：一是从主观的预见性上看，不可抗力要求一般人尽到高度的谨慎和注意而不能预见，意外事件的不能预见性是指特定当事人的合理注意而不能预见，不可抗力的不可预见的标准要高得多，二是在客观上，不可抗力是在现有的社会技术条件下，当事人采取一切措施也是不可避免、不能克服的，在意外事件中，虽然当事人尽了合理注意而未预见，但是，只要当事人尽到高度的注意和谨慎是可以避免和可以克服的。三是不可抗力在合同法和侵权法中都是法定的免责事由（当然法律另有规定的除外），但是，意外事件的抗辩效果却是有限的，在侵权法领域，意外事件只在过错责任中可以成为免责事由，在公平责任中就仅能部分免责[18]，而在严格责任中不能构成免责事由。在合同法领域，史尚宽说：“通常事变。因事变而发生债务不履行之结果，债务人本无过失，原可不负责任，然法律对于特种营业，仍使其就通常事变负责任。”[19]也就是说，除法律另有规定外，由于意外事件的当事人无过失而可以免责。我国《合同法》虽没有规定意外事件作为免责事由，但是，但根据传统民法“合同责任仍然以过错责任为其重要归责原则，同时又以过错作为其责任构成要件，”[20]又根据《民法通则》１０６条第三款的（“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”）的反对解释，可以认为没有过错，法律未规定要承担民事责任的，可以免责。另，《合同法》第９４条规定：“有下列情形之一的当事人可以解除合同：……（五）法律规定的其他情形。”因此，笔者认为我国合同法，没有完全排除意外事件可以作为免责事由，但是由于我国《合同法》的精神有严格责任的特征，因此，在我国合同责任中，意外事件作为免责事由应受到严格限制，在“特殊情况下，意外事故可以作为免责事由”[21]。至于“特殊情况”的范围，笔者认为可以包括社会的突发事件（当然未到不可抗力的程度），比如某一地区发生严重疫情，导致当事人患病而合同不能履行或迟延履行的，该当事人就可以援引意外事件进行抗辩。
根据以上分析，笔者认为，因“非典”属于一种全新的、未被完全认识的、尚无特效治疗方法的传染性疾病，所以，如非因当事人过错被传染“非典”，而导致原来合同不能履行或迟延履行的，可以该被传染是意外事件进行抗辩。至于在医院被传染“非典”的求偿问题，根据侵权法则要看医院是否能证明其无过错，是否已按“防非”要求落实每一项措施，当然，在“非典”最初出现，医务人员也对其毫无认识时造成的传染，可以援引意外事件进行抗辩。不过，按侵权法，即使在医院无过错的情形下，法院可以按公平原则，判决医院分担部分责任。
对于，因感染“非典”而导致合同履行障碍，该当事人可以意外事件抗辩，那么，因“非典”事件引起的市场剧烈变动，以及国家各级政府及相关部门采取防“非典”措施如隔离限制活动范围而导致的合同履行障碍问题，笔者认为可以通过情势变更制度来解决。
所谓情势变更，是指在法律关系成立之后，作为该项法律关系的基础的事情，由于不可归责于当事人的原因，发生了非当初所能预料到的变化，如果仍然坚持原来的法律效力，将会产生显失公平的结果，有背于诚实信用原则，因此，应对原来的法律效力作相应的变更（如增加或减少履行的义务）或解除合同的一项法律原则。即“情势变更之原则，谓为法律效力发生原因之法律要件（法律行为或其他法律事实）之基础或环境之情势，因不可归责于当事人之事由，致有非当时所预料之变更，而使发生原有效力，显有背于诚信原则（显失公平）时，应认其法律效力有相当变更之规范。”[22]通说认为情势变更的理论基础有三：其一为法国不可预见说；其二为德国的法律行为基础说；其三为英美法的目的不达说。[23]根据一般理论情势变更的适用条件有以下几个：一是情势变更在时间上必须在法律行为成立之后，债务关系消灭之前的情势变更，在迟延履行后发生的变更不能适用，二是须有情势的变更。所谓“情势”指订约当时作为合同基础及环境的客观情况，主观事实不包括在内，“变更”指该客观情况发生异常变动，致使法律行为基础丧失，三是该变更为当事人不可预料，应当预料到而没预料到不得成立该变更，四是该变更的发生不可归责于双方当事人，即当事人双方都没有过错，五是该变更的产生，若使原来法律行为维持效力会显失公平。
由上对情势变更的分析可以知道，一方面，情势变更中的“情势”的变更也有如同不可抗力和意外事件的不可预见，不可避免和不可克服的相似性，并且，由于不可抗力或意外事件的影响下也可能会导致情势变更出现（如因为自然灾害导致某种商品价格的急剧上涨），只要由于该不可抗力或意外事件的影响使合同的基础发生改变，维持原来合同效力会导致显失公平的效果就可以成立。另一方面，情势变更的表现形式可以是多种多样的，它的表现形式比不可抗力和意外事件范围要广得多，“变更得为经济的或非经济的，例如物价之腾贵，货币之贬值，地震之发生，战争之爆发，政治行政组织之变动，流行病之蔓延，人之疾病、出生、死亡等变更。地理上为一般的或局部的，在所不问。一时的或永久的，亦非所问。”[24]依此和前述对不可抗力范围的讨论，可以认为因政府行为而发生的合同无法履行或迟延履行，用情势变更抗辩更为恰当，因为不可抗力的要求非常严格，但是政府行为是频繁的而且有地方、部门差异，将政府行为视为不可抗力会导致不可抗力的滥用。当事人在订立合同时的行为依据是当时的社会规则，但是，由于某种需要，政府改变了某些规则，或新制定了某种规则，该规则导致原合同如果继续履行会极大的增加某方当事人的成本，如费用、时间上的支出，或根本不在可能再履行，如按新的规则，该合同违法，这些是完全符合情势变更的特征的。所以，笔者认为，对于因“非典”，根据规定被隔离或被限制活动而导致的合同履行障碍用情势变更的制度解决更为恰当，对于因受“非典”影响而营业受损产生的合同履行障碍则更是典型的情势变更。
按前述讨论，依笔者拙见，依民法之诚实信用原则以及衍生的过错归责原则，不可抗力，意外事件和情势变更作为抗辩理由是成为一个体系的，其构成要件相似，但抗辩效果逐步降低，不可抗力构成要求最为严格，出现几率小，一般为绝对免责事由；意外事件构成要求相对降低，虽为偶发事件但几率相对大，为相对免责事由；情势变更可能的范围更广，出现几率更大，法律以授予当事人变更或解除权来提供给当事人抗辩权，而不直接规定可以免责，因此，在行使该权利时很容易因双方达不成一致意见而产生诉讼，增加了行使权利的成本。情势变更制度除了自身的独特功能外，是对不可抗力的重要的补充，它与不可抗力、意外事件共同构成在合同当事人都无过错，由于客观原因引起合同履行障碍，免除当事人责任（全部或部分）的法律制度。我国没有明确规定意外事件，情势变更制度，由前分析可以见其弊端，“非典”事件的发生恰恰从实践上证实了该弊端。然而，在法律没有明文规定的条件下作为变通，笔者建议，可以通过相关条文的扩大解释来弥补，因为意外事件、情势变更作为抗辩理由都可以认为是诚实信用原则的具体体现，所以，可以通过对《民法通则》第四条、《合同法》第六条关于诚实信用原则的解释来处理“非典”事件涉及的意外事件和情势变更的问题。

参考文献：
1．费效通：《“非典”的社会学反思》，载《解放日报》2003年5月26日。
2．杨振山：《非典影响合同解决之道》，载《法制日报》2003年5月28日。
3．邱鹭风语： 载《江苏经济报》2003年5月21日。
4．张新宝著：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1995年8月第1版。
5．史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年1月第1版。
6．刘凯湘、张海峡著：《论不可抗力》载《法学研究》2000年第6期。
7．王利明 崔建远著：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社2000年3月修订版。
8．罗结珍译：《法国民法典》，中国法制出版社1999年10月北京第1版。
9．王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年7月第1版。
10．王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年9月第1版。
11．王利明 崔建远著：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社2000年3月修订版。









[①] 费效通《“非典”的社会学反思》，载《解放日报》2003年5月26日


[②] 杨振山《非典影响合同解决之道》，载《法制日报》2003年5月28日


[③] 邱鹭风语 载《江苏经济报》2003年5月21日


[④] 张新宝著《中国侵权行为法》406页，中国社会科学出版社1995年8月第1版


[⑤] 史尚宽著《债法总论》367页，中国政法大学出版社2000年1月第1版


[⑥] 史尚宽著《债法总论》367页，中国政法大学出版社2000年1月第1版


[⑦] 史尚宽著《债法总论》367页，中国政法大学出版社2000年1月第1版


[⑧] 刘凯湘、张海峡著《论不可抗力》载《法学研究》2000年第6期110页


[⑨] 刘凯湘、张海峡著《论不可抗力》载《法学研究》2000年第6期110页


[⑩] 张新宝著《中国侵权行为法》407页，中国社会科学出版社1995年8月第1版


[11] 张新宝著《中国侵权行为法》408-411页，中国社会科学出版社1995年8月第1版，王利明 崔建远著《合同法新论·总则》615页，中国政法大学出版社2000年3月修订版


[12] 史尚宽著《债法总论》367页，中国政法大学出版社2000年1月第1版


[13] 罗结珍译《法国民法典》290页，中国法制出版社1999年10月北京第1版


[14] 王利明主编《民法·侵权行为法》208页，中国人民大学出版社1993年7月第1版


[15] 王家福主编《中国民法学·民法债权》501页，法律出版社1991年9月第1版


[16] 王利明主编《民法·侵权行为法》208页，中国人民大学出版社1993年7月第1版


[17] 张新宝著《中国侵权行为法》4013-415页，中国社会科学出版社1995年8月第1版


[18]《民法通则》132条规定：“当事人对造成的损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”


[19] 史尚宽著《债法总论》368页，中国政法大学出版社2000年1月第1版


[20]　王利明 崔建远著《合同法新论·总则》616页，中国政法大学出版社2000年3月修订版


[21]　王利明 崔建远著《合同法新论·总则》616页，中国政法大学出版社2000年3月修订版


[22] 史尚宽著《债法总论》444页，中国政法大学出版社2000年1月第1版


[23] 王家福主编《中国民法学·民法债权》395页，法律出版社1991年9月第1版


[24] 史尚宽著《债法总论》450-451页，中国政法大学出版社2000年1月第1版