一、独立董事的定义和国外独立董事制度的实践

　　独立董事（outside directors）是指排除执行董事（executive directors）、关联董事（affiliate directors）、灰色董事（gray directors or gray outsiders）后的董事会成员（Mark and Li，2001），也即是独立于公司的管理层、不存在与公司有任何可能严重影响其作出独立判断的交易和关系的非全日制工作的董事。之所以要将独立董事和关联董事、灰色董事区分开来，就是因为他们和公司之间的关系足以使得人们有理由对他们作出的判断的独立性提出质疑（Hermalin and Weisbach，1988）。

　　独立董事制度是在股权日益分散化、所有权和控制权日益分离、管理层日益获得公司控制权的情况下，为了保护股东权益不被管理层侵害而设置的。引入独立董事制度是英美国家公司治理结构中的一项重要的制度创新，设立独立董事制度也是全球公司治理结构收敛趋势下各国公司治理结构变革的一个趋势（郑长德，2002）。

　　最早设立独立董事制度的是美国。1977年，美国纽约证券交易所经证券交易委员会（SEC）批准，正式要求美国上市公司最迟在1978年6月30日设立并维持一个全部由独立董事组成的审计委员会，这些董事不得与公司的管理层有任何会影响他们作为委员会成员独立判断的关系。英国则在1991年Cadbury Report中明确提出董事会应该至少有3名非执行董事，其中2名必须是独立董事（鲁桐，2002）。其他国家是在90年代中期之后逐渐引入独立董事制度的。1994年，加拿大正式要求建立独立董事制度。1995年，澳大利亚和法国正式要求建立独立董事制度。1998年比利时要求正式建立独立董事制度，日本也于同年在其发布的公司治理原则中对独立董事的比例、资格、职责等作了明确的规定。1997年东南亚爆发金融危机后，一些第三世界国家，包括印度、马来酉亚、墨西哥、南非也都正式提出在公司治理结构中引入独立董事制度（鲁桐，2002）。

　　独立董事制度通过对董事会的内部机构适当地外部化，形成独立董事对内部人的外部监督制约机制。独立董事在一定程度上能够比较公正和客观地发表意见，有助于保证董事会运作的公正性和透明性，从而在一定程度上维护和保障股东的权益（Fama and Jensen，1983；Hermalin and Weisbach，1988；Rosenstein and Wyatt，1990）。从国外公司治理结构中董事会的组成和发展趋势来看，各国已越来越重视和强调股份公司董事会的独立性。按OECD的调查，独立董事在公司董事会中的比例情况，美国是62%，英国是34%、法国是29%，而且随着公司规模的扩大，独立董事的比例有日趋增长的趋势。

　　但是在英美国家，对独立董事的批评、怀疑也一直没有中断过。Jensen（1993）认为，在很多情况下，公司的独立董事并没有很好地维护股东权益。在独立董事和CEO就公司的决策发生冲突时，独立董事往往不是采取公开的反对态度（Hermalin and Weisbach，2001；William andBrown，1996）。William和Brown（1996）认为，独立董事存在缺乏保护所有者权益的激励。Fosberg（1989）的实证研究表明董事会中独立董事的比例和公司的资产回报率没有相关关系，独立董事的比例和监督效果没有关系。Fam和Jensen（1983）认为内部董事掌握比外部董事更多的公司信息，因此在很多情况下，就公司的决策问题上比外部董事更具优势，内部董事的过分减少反而有损于公司的经营管理。Bhagat和Black（1999）用参数托宾Q代表公司价值的增加，检验参数Q和公司独立董事在董事会中比例之间的关系，但是没有发现这两者之间存在相关关系。Ford（1988）的研究甚至表明混合董事会在战略、预算、危机管理等方面比全部由执行董事组成的董事会更差。

　　二、我国实施独立董事制度的原因和争论

　　中国证券市场创建十多年以来，一些本来业绩不错的上市公司逐渐沦为ST、PT，甚至退市，使投资者蒙受损失，一个重要原因就是没有建立起有效的公司治理结构（李瑛珊，2001）。目前，我国企业，特别是上市公司的治理结构不完善，内部人控制现象严重，上市公司在大股东的操纵下屡屡出现的“圈钱”、财务欺诈、违规关联交易和侵害小股东利益等现象，在一定程度上引发了投资者对上市公司的信任危机，也导致了我国证券市场资源配置功能丧失了效率（鲁桐，2002；游炳俊、李民吉，2002；娄芳、原红旗，2002）。近期以ST郑百文、ST猴王、银广夏为代表的一系列事件说明中国上市公司治理的不规范、不完善，已引起各界的高度关注和反思。随着加入WTO，市场开放提高，迫切要求改善我国企业的公司治理结构的制度安排。2001年，中国证监会在不同的时间和场合多次强调了在A股公司中推行独立董事制度，进一步完善法人治理结构的意图。2001年8月21日，中国证监会正式颁布了《关于在上市公司建立独立董事的指导意见》（以下简称《指导意见》），要求我国境内上市公司的董事会在2002年6月30日以前至少应包括2名独立董事，在2003年6月30日以前至少应包括三分之一的独立董事。截至2002年中期，在我国1000余家上市公司中至少已有114家公司设立了独立董事（李善民、陈正道，2002）。

　　独立董事制度对于我国来说是一项全新的制度，引入独立董事制度意味着重构我国企业的公司治理结构。建立和完善我国的独立董事制度涉及建立独立董事的选择机制、确立独立董事在我国企业中的定位和在董事会中的比例构成、建立独立董事的职责履行机制、建立独立董事的激励机制、约束机制、免责机制，甚至还涉及我国公司法和证券法等相关法律条款的修订等。我国目前关于独立董事制度的研究是不充分的，还缺乏深入的理论研究和实证研究。

　　回顾我国近期理论界的研究，对独立董事制度存在着不同的争论。一些学者认为应该尽快在中国建立独立董事制度，即认为在中国实施独立董事制度是有效的（王诗才，2001），更多的学者对我国设立的董事制度作了客观的研究（鲁桐，2002；游炳俊、李民吉，2002；娄芳、原红旗，2002；朱羿锟、陈一勤，2001；曹立，2001；等等），也有一些学者提出在我国不适合引入独立董事制度（喻猛国，2001）。王新驰（2002）则在分析了独立董事制度对完善公司治理结构的局限性后，提出要超越独立董事制度，优化宏观环境和公司治理结构。理论界存在这些不同观点很大程度上是因为：在中国特有的国情下，我国的公司股权结构和西方国家的公司股权结构有很大的不同，我国的公司治理结构和日德模式相似而和英美模式存在很大的不同；缺乏有关独立董事和股东之间的委托代理关系的理论研究和关于独立董事的激励机制研究；缺乏独立董事和监事会、股东及管理层之间博弈关系的研究；缺乏关于我国独立董事是否改善公司治理的实证研究；缺乏对推行独立董事制度导致的公司治理制度变迁过程中的制度均衡和制度变迁效率、效果的理论研究。

　　我们认为，一个国家的公司治理结构模式是由一个国家特定的各种因素决定的，这些特定因素至少应该包括产权制度、政治文化制度、市场结构特征等。一个国家的企业治理结构模式是在特定的政治、经济、文化制度条件下不断演化的。在某种程度上，不同国家的企业治理结构模式是多态性的，而这种多态性是不同制度下企业和相关利益者之间的博弈结果。而且在公司治理结构的演化过程中还存在路径依赖甚至可能存在路径锁定的问题。所以对于我国当前设立独立董事制度是否有效，以及如何完善我国的独立董事制度等问题，仍然是需要进一步探讨的问题。我们认为理论界至少应该解决以下五个问题。

　　三、完善我国独立董事制度需要解决的五个理论问题

　　1、股权结构问题是否会导致独立董事彻底丧失独立性

　　Fama（1980）从风险规避的角度，合理地解释了现代西方股份公司股权日益分散的事实。Fama进而指出由于投资者在证券上的分散投资，证券所有者对亲自监督任何一个企业的活动细节没有任何特殊的兴趣，所以风险承受的有效配置意味着证券所有权与企业控制权的大幅度分离。在这种情况下，公司的管理者（代理人）取得了对资产管理和使用的权利，拥有了对资产的剩余控制权，通过这种剩余控制权管理者可以侵蚀所有者的剩余索取权。

　　由于不同的制度环境，不同的文化背景，影响着股份公司的制度变迁过程，同时由于制度变迁过程中存在的路径依赖，使得我国的上市公司股权结构和西方国家企业的股权结构明显不同，相应地我国上市公司的内部人控制问题也与西方国家的股份公司不同。

　　我国上市公司（A股）的股权大致由三部分组成，一是国有股，二是法人股，三是社会公众股（流通股）。我国股份公司的特有现象是国家股和法人股不能上市流通，流通的只有社会公众股，而社会流通股并不占主导地位。许小年、王燕（1998）的实证研究表明上海证券交易所的上市公司（包含发行B股的股份公司）股权结构中，国有股占34.2%、法人股占27.4%、社会公众股（A股）只占28.5%，深圳证券交易所的上市公司（包含发行B股的股份公司）的股权结构中国有股占27.7%、法人股占29.9%、社会公众股（A股）占34.5%.其结果是：一方面由于我国上市公司的社会公众股是上市流通的，其持有者就十分分散；另一方面由于上市公司普遍拥有国家股和法人股，而且其持有人所拥有的股份份额特别巨大，就形成了大股东的现象十分突出。2001年4月底，发行A股的1102家上市公司，890家上市公司的第一大股东持有股份比例超过50%，占全部公司的79.2%.在大股东中，国家股和法人股股东占压倒性多数，其中相当一部分法人股也是国有控股的。统计表明第一大股东为国家持股的公司占全部公司的65%，第一大股东为法人股股东的占全部公司数量的31%（转引自游炳俊、李民吉，2002）。我国上市公司的这种股权结构必然将导致董事会成员的提名被大股东所控制，大部分董事是由大股东委派，特别是由第一大股东委派也就变成一件顺理成章之事，董事会主席和总经理由一人兼任也就变得十分普遍了。这与国外企业的内部人控制是不同的，很明显在我国的上市公司存在大股东控制的现象。

　　既然上市公司董事会成员大部分来自大股东，那么我们就有理由提问：在这种股权结构下，独立董事能成为真正意义上的独立董事吗？还是一个貌似独立的“灰色董事”或者是“关联董事”。在这种股权结构下，独立董事能够真正维护和保障股东、特别是中小股东的利益吗？能够真正地对内部人实施有效的监督吗？西方国家实施独立董事制度过程中，存在一个高度发育的支撑股份公司的外部声誉市场，独立董事受到这个声誉市场的高度约束（Fama， 1980）。但是即使如此，在很多情况下，公司的独立董事也没有很好地维护股东的权益（Jensen，1993），显然，即使西方国家对独立董事的激励也存在不足的情况（William and Brown，1996）。目前，在我国缺乏对独立董事高度约束的声誉市场、仅仅用固定薪金（可能也有期权）的情况下，独立董事有足够的激励忠实地履行职责吗？在这种情况下，独立董事会和内部人合谋吗？独立董事和内部人合谋的概率有多大？我们能够阻止独立董事和内部人合谋吗？这些问题是完善我国独立董事制度所必须解决的理论问题，解决这个问题有赖于对独立董事和内部人之间博弈的经济学分析和独立董事对公司股价、业绩、信息披露等产生多大影响的实证研究。

　　2、二元结构下的独立董事是否会和监事会产生冲突

　　我国公司法规定，依法设立的股份有限公司必须设立董事会、监事会和股东大会，并规定监事会的成员不得少于3人，由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，职工代表则由公司职工民主选举产生。公司法的这些规定决定了我国公司治理结构的模式必然是二元体系的，与日德模式的公司治理结构相类似。在我国的公司治理结构中，股东大会是公司的最高权利机构，负责选举董事会和监事会，审议公司重大的经营决策议案。董事会对股东大会负责，负责重大事项的决策，负责聘任或解聘总经理等事项。监事会依法履行监督职责，对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督。在董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事或经理予以纠正。我国的二元体系公司治理模式通过在不同的权利机构之间对权力进行合理的分立，通过相互制衡，试图实现对公司控制权的合理配置。

　　英美模式下的公司治理结构与我国的公司治理结构与我国的公司治理结构模式明显不同。英美模式的公司治理模式是一元体系的，董事会对股东大会负责，经理层对董事会负责并决定企业的日常经营决策活动。在该模式下，如果董事会全部由执行董事组成，则在公司治理结构中缺乏一个对董事会和经理层制衡的制度安排。为了防止董事会和经理人员的合谋，英美公司治理结构模式在董事会中设置了独立董事制度，试图通过独立董事对董事会和经理层进行监督并发表公正的独立意见，达到公司治理结构中权力部门的相互制衡，在英美模式的公司治理结构中设置独立董事制度是完全必要的。

　　我国的公司治理结构模式则不同。按照我国现有的公司法，监事会被赋予监督董事会和管理层的职能，而在（指导意见）中，独立董事被赋予同样的职能。我国要在二元体系的公司治理结构模式中设立独立董事，独立董事是否会和现有的监事会在功能上产生冲突？冲突结果是否会削弱两者功能的发挥？我们有理由质疑：既然作为专职的常设监督机构尚不能有效地对公司的大股东和管理层的不当行为形成监督，仅仅凭兼职的独立董事反而能够提高上市公司的治理水平和保护中小股东的权益吗？喻猛国（2001）认为在我国二元体系的公司治理结构中设立独立董事，必将无法在独立董事和监事会之间做好协调，盲目地引入独立董事制度是徒劳和无益的。我们认为在没有做好充分的理论研究和实证研究之前，断然否定独立董事制度是不利于推动和完善我国的公司治理水平的。因此在独立董事和监事会并存的情况下，对独立董事和监事会之间的博弈以及这个博弈结果对公司治理的影响作出经济学分析是十分必要的，这有利于从理论上澄清目前理论界的疑惑。

　　3、强制性制度变迁情况下各制度安排是否会达到一个坏的均衡结果

　　Davis和North（1979）指出：制度变迁的诱致性因素在于主体期望获取最大的潜在利润。这里的潜在利润是外部利润，即一种在已有的制度安排结构中无法获取的利润。只要这种外部利润存在并且这个外部利润不能在现有制度结构中获得，制度变迁的主体就有动力进行制度的再安排。这种新制度安排的目的就在于使显露于现存的制度安排结构外的利润内部化。在制度变迁的过程当中，变迁主体可能是个人、团体，也可能是国家。

　　新的制度被创造出来目的是为了获取在原有制度框架中无法获得的外部利润。但是制度结构是由一个个制度安排构成的，一个特定制度的不均衡，将引起其它相关制度的不均衡，一个特定制度安排的不均衡将导致整个制度结构的不均衡（林毅夫，1989）。一个新的制度安排是否有效取决于新的制度能否尽快实现各制度安排之间的好的均衡。

　　按制度变迁的主体不同，制度变迁可划分为诱致性制度变迁和强制性制度变迁。由个人或一群人，在响应获利机会时自发倡导、组织和实行的制度变迁是诱致性制度变迁，而由国家和法律引入来实行的制度变迁是强制性制度变迁（林毅夫，1989）。由于诱致性的制度变迁是一种自下而上，自局部到整体的制度变迁过程，具有很好的一致性，在实施的过程中摩擦相当小，制度变迁能够在很短的时间内达到制度的均衡，其变迁的过程相对是高效率的。国家的强制性制度变迁往往违背一致性原则，内部的摩擦相当大，各制度安排之间不容易达到新的均衡，其制度变迁的效率往往不高。

　　显然，在我国公司治理结构中推行独立董事制度是一个制度变迁的过程。我们认为在目前公司治理制度变迁过程中至少有三个主要的参与人，一个是利益受到损害的中小股东团体，一个是侵害中小股东权益的管理层或者大股东团体，一个是国家，其中中小股东团体和国家是推行公司治理结构制度变迁的主体。推行独立董事制度，中小股东团体能够得到潜在的收益，也即能够期望其利益不被管理层或大股东团体侵害；国家在这个过程中也将获得潜在收益，这个收益指的是能够增加投资者对证券市场的信心和提高证券市场资源配置的效率，从而有利于我国经济的发展。值得注意的是这个制度变迁的过程不是一个帕累托改进，因为这个制度变迁的过程中，管理层或大股东的既得利益受到损害。但是在这个制度变迁的过程中，如果国家和中小投资者的收益大于管理层或大股东团体的收益的话，那么这个制度变迁过程将使社会的总收益增加。

　　由于国家强制推行独立董事制度，公司治理结构的正式制度变迁已经完成，但是该制度变迁是否有效则有赖于制度变迁中的各制度安排能否在尽可能短的时间内达到一个好的均衡，而这又有赖于各参与人之间的博弈能否达到一个好的均衡。我们认为对以下问题的研究对于推行和完善独立董事制度具有重要的理论指导意义。即研究各制度安排在什么条件下会达到一个好的博弈结果，在什么条件下会达到一个坏的均衡，以及在什么条件下会形成一个坏到难以改变的路径锁定结果，当然在考察这个制度博弈的过程中必须结合各参与人之间的博弈。

　　4、独立董事制度是否会在外部接管市场缺失的情况下丧失应有的功能

　　这个问题其实是第一个问题派生出的问题。Fama和Jensen （1983）指出，外部接管市场产生的外部监督对于股份公开发行的公司是独特的，因为剩余索取权可以自由转让，并且和决策程序中的各种作用相分离，所以咄咄逼人的经营者可以通过直接投标报价，设法取代现任管理者和董事会。因此，外部接管市场始终是对严重偏离股东利益和机会主义的管理者的威胁，外部市场的接管是公司治理中的最后解决手段。尽管由于代理问题的始终存在，外部接管市场也不可能使得管理人员的行为和股东利益的完全一致，但是由于这个外部接管市场威胁的始终存在，将迫使管理人员收敛机会主义行为，使其行为更接近于股东的利益。西方国家有效的证券市场的存在，高度发达的声誉市场的存在，配合独立董事制度，使得其公司治理制度运行基本顺畅。

　　但是由于我国特有的股权结构下，国家股和国有法人股不能在证券市场上转让，也即对我国上市公司的管理者（内部人）不存在外部接管市场的威胁，内部人是否可以更加为所欲为使得独立董事的监督更加没有效果或者根本就变得无效、或者可以和独立董事肆意合谋侵害中小股东的权益？这个问题还有待理论界给出理论解释和实证的分析。

　　5、国家左右摇摆的态度在多大程度上影响推行和完善独立董事制度的制度变迁效果

　　根据前述Davis和North（1979）关于制度变迁的诱致性因素在于主体期望获取最大的潜在利润的观点，我们认为在我国，国家是在公司治理结构制度变迁中推动独立董事制度的重要参与人，国家有动力参与这个过程是因为它也将在这个过程中获得潜在收益，一个可能的收益是增加投资者对证券市场的信心和提高证券市场资源配置的效率，从而有利于国家经济的发展。

　　但是如我们前面所述，国家也是国有股和法人股（指国有控股）的持有人，在一定程度上国家通过侵害中小股东的权益也是能够得到相当大的利益的。在推行改善我国上市公司治理结构的问题上，国家有时存在摇摆不定的态度。我们认为，国家其实是一个由不同的利益集团构成的集合体，国家的态度在很大程度上也是各个利益集团反复博弈的结果。由于这个博弈过程是连续的，不同利益集团在不同的时间分别占优的现象时有发生，因而博弈的结果也就经常发生变化了。尽管我们说，独立董事制度已随着《指导意见》的颁布而正式确立了，但是这个制度变迁是否有效仍有赖于该制度变迁中的各制度安排能否在尽可能短的时间内达到一个好的均衡，这又转而依赖于各制度安排中的参与人之间的博弈能否达到一个好的均衡。事实上，独立董事制度的推行是一个不容易使得各制度安排很快达到一个均衡的过程。在制度安排走向均衡的过程中，对制度安排的调整是必要的，国家在调整过程中是一个重要的角色，它能够充当制度的供给者角色。但是国家摇摆不定的态度能在多大程度上影响独立董事制度的完善并影响公司治理结构制度变迁的效率和效果，这是值得我们研究的一个重要问题，而且是一个不可回避的问题。

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