一、国外公司治理结构的理论与立法

　　国外公司治理结构的理论经历了一个从“股东本位论”到“利益相关论”的发展过程［1］，与此相适应， 立法模式也经历了一个从“资本基本主义”立法模式到“利益共同体主义”立法模式的演化过程。

　　（一）“股东本位论”与“资本基本主义”的立法模式。公司治理结构发端于1600—1602年英国和荷兰的特许贸易公司。这些公司创立了董事会领导下的经理人经营制度，确立了股东大会、董事会以及高层经理三位一体的公司内部权力结构模式，并对后世公司内部治理结构产生了重大影响。由于此模式的理论基础是“股东本位论”，故被称为资本基本主义立法模式［ 2］，所谓“股东本位论”是指公司是由物质资本所有者即股东组成的，公司不过是股东赚钱的工具，因此，只有股东才是公司治理结构的主体，“非股东的利害关系人”是被排除在公司治理结构之外的。依此理论建立起来的公司治理结构内部关系是：股东大会是公司的最高权力机关；董事会与股东大会之间是一种信托关系；董事会与高层经理之间是一种委托代理关系。用历史的眼光看，这种公司法人治理结构在当时是合理的。理由是：公司的财产来源于股东的出资，股东将公司看作赚钱工具，理所应当；当时公司中非物质资本因素如经营者的智力因素等成分低，不足以和物质资本相抗衡，所以公司治理结构的主要成员都是股东；由于股东不可能都参与公司经营，他们通过股东大会选举董事会，由董事会执行股东大会决议，进行经营，以保证公司高效运转；为防止董事会经理层滥用权力，有些国家的法律还规定在公司内部设监事会，对其进行监督。这种体制既反映了“资本民主”，又体现了“权力分立与制衡”，它是适应当时资本主义经济和政治制度的要求的，其历史进步性是毋庸置疑的。

　　众所周知，没有一种理论和制度是完善无缺的。早期的公司治理结构体制也不例外。在股东本位论指导下建立起来的公司治理结构模式在实践中也出现了问题。主要有：

1.公司控制权的转移。所谓公司控制权的转移，是指公司的控制权从物质资本所有者手中转移到高层经理人（董事会和经理）手中。很多学者认为，这是公司治理结构出了大问题。其实不尽然。对此应作辩证公析。公司控制权向经理人手中转移，实际上增强了公司运转的灵活性，它使得公司能够顺应市场变化进行高效率的运转，创造出更好的效益。对此，股东们只会赞成，不会反对。然而，如果经理人控制了公司，就有可能用其为己谋利，并损害股东利益，这是股东们所担心的。现在的问题是，如何既能保证公司高效运转，又能保障股东利益。对此切不可在批评股东本位主义的同时，又仅站在股东的立场上批评公司控制权的转移。

2.非物质资本所有者被排除在公司治理结构之外。随着科技的发展，市场竞争的加剧，非物质资本因素在公司发展中起着越来越重要的作用，特别是经理层的智力因素和操作技巧的作用，有时甚至超过了物质资本的作用。但在传统公司治理结构中，经理人却被排除在公司治理结构之外，这样就造成了股东和经理人之间权力和利益的冲突［3］。这个问题，用股东本位主义理论是无法解决的。

3.股东“搭便车”心理的存在致使对董事会监督不力。最早觉察这一问题的亚当。斯密在《国富论》中曾写道：“股份公司的经营，例由董事会处理。董事会在执行业务上难免不受股东大会的支配，但股东们对公司的业务多无所知，如果其中没有派别，他们大抵心满意足地接受董事会每年或半年分配给他们的红利，即不找董事会的麻烦。”所以，想要股份公司的股东们监视钱财用途，象私人合伙公司合伙人那样用意周到，是很难做到的。特别是随着公司股东人数众多，股权分散趋势的加强，广大中小投资者普遍存在“搭便车”心理，养成“关心公司不如关心股市”的实惠态度［4］。这就造成了股东对公司控制的渴望与“搭便车”心理的矛盾。这也是股东本位论所无法解决的理论难题。于是，人们不得不寻找新的理论指导，构建新的公司治理模式。

　　（二）“利益相关论”与“利益共同体主义”立法模式。利益机关论认为公司是由物质资本所有者、非物质资本所有者，甚至包括公司职工、债权人等利益相关者组成的利益共同体。利益相关论者又有不同的见解。公司契约理论认为：公司是一种有效率的契约组织，是各种生产要素（包括劳动力、资本等）投入者为了各自之目的联合起来达成的一种具有法人资格和地位的关系网络；公司能力理论则认为：物质资本所有者以所有权的形式对公司的投入虽然是公司获取利润的一个因素，但不是关键因素。公司内部的特型智力资本、资源和知识的积累才是公司获利的关键因素。尽管这些理论阐述的侧重点不同，但有一点是共同的，那就是把公司看作是一个一荣俱荣、一损俱损的利益共同体。在这种理论指导下的公司治理结构立法模式中，出现了股东的主权地位日趋衰落、职工参与制日益得到认同和重视、银行等金融机构在公司法人治理结构中的地位和作用日益增强等新特点和新趋势。这种变化，虽然较好地解决了一些西方发达国家的公司治理结构问题，但各国的做法也不尽相同，如美国和德国就不一样。如美国不设监事会，德国则以监事会为权力机构等［5］。再者，西方国家的某些成功做法，如德、日的银行参与公司治理结构并不符合我国目前的实际，不能照搬。最后，我国公司治理结构中还存在着一些资本主义国家并不突出的问题，如国有股代表权问题。这样的问题，不能从西方国家的公司治理结构中找到答案，只能从中国的实际出发，寻找答案。总之，一句话，西方国家适合我国国情的成功经验可资借鉴，我国特有的问题还需自己解决。

　　 二、我国公司治理结构的立法现状及缺陷

　　（一）我国公司治理结构的立法现状。根据《公司法》的规定，我国的公司治理结构是由股东大会、董事会和经理以及监事会构成的制度体系。

　　1.股东大会。《公司法》第102 条规定：“股份有限公司由股东组成股东大会。股东大会是公司的权力机构”。第103 条规定了股东大会的职权：决定公司的经营方针和投资计划；选举和更换董事、由股东代表出任的监事，决定有关董事、监事的报酬事项；审议批准董事会和监事会的报告，公司的年度财务预算和决算方案，公司的利润分配方案和弥补亏损方案；对公司增、减资本、发行债券、合并、分立、解散和清算等事项作出决议；修改公司章程。

　　2.董事会和经理。《公司法》未明确规定董事会的性质。而在第112 条直接规定了董事会的职权：负责召集股东大会，并向股东大会报告工作；执行股东大会的决议；决定公司的经营计划和投资方案，以及公司内部管理机构的设置；制定公司的年度财务预决算方案，利润分配和弥补亏损方案，增减注册资本的方案以及发行公司债券的方案；拟定公司的合并、分立、解散的方案；聘任或者解聘公司经理，根据经理的提名聘任或者解聘公司副经理、财务负责人，决定其报酬事项；制定公司的基本管理制度。《公司法》也未规定经理的性质，而在第119条规定“经理由董事会聘任或者解聘”，并行使下列职权：主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；组织实施公司年度经营计划和投资方案；拟定公司内部管理机构设置方案和公司的基本管理制度；制定公司的具体规章；提请聘任或者解聘除应由董事会聘任和解聘以外的负责管理人员；公司章程和董事会授予的其他职权。

　　3.监事会。根据《公司法》第 124条和第126条的规定：股份有限公司设监事会，其成员不得少于三人。监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，具体比例由公司章程规定。监事会行使下列职权：检查公司的财务：对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督；当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正；提议召开临时股东大会；公司章程规定的其他职权。

　　综观我国《公司法》关于股份公司治理结构的规定，可见其是按照权力机构、业务执行机构和监督机构的权力分立和制衡体制建立起来的，总体上是符合公司治理结构要求的。但正如有的学者所指出的，我国公司法保留了股东大会中心主义的残余［6］，存在着明显的缺陷。

　　（二）我国公司治理结构立法的缺陷

　　1.股东会制度的缺陷。主要表现：首先，国有股权比例高导致治理效率低下。在我国股份公司中，股权高度集中，为各级政府所控制的国有股比例高达44.9％［7］。这表明政府在公司治理结构中有足够的控制力。这种控制虽可保证国有股的控制地位，但其不仅会造成新的“政企不分”，而且会造成治理效率低下。有研究表明： “国有股份占比例越高的公司，其治理效率越差”［8］；其次，国有股权代表不确定，国有股权难以得到很好维护。我国《公司法》对谁有资格作为国有股权代表未作明确规定。实践中仍依照《股份制试点企业国有资产管理暂行规定》第13条办理，将此项权力赋予了国有资产管理部门，从而不仅使国有股权代表的确定具有随意性，而且由于国有股权代表缺乏作为所有者的利益驱动力而不会很好地维护国有股股东的利益；再次，大股东控制股东大会，对小股东利益保护不足。虽然《公司法》第106 条规定：“股东出席股东大会，所持每一股份有一表决权”，股东大会决议的投票规则实行过半数规则。但实践中的运作和立法规定却大相径庭。例如，截至 1998年9月26日，我国沪深两地证券市场A、B 股的发行总额为1764.19亿股，上市总额为521.11亿股，两地公众股占股本比例平均为29.5％，即低于1／3［9］。这就意味着在对拟议中的股东大会决议进行投票时，即使小股东都投反对票，大股东仍可投赞成票强行通过决议。既然小股东投票无用（实质意味着他们难以加入公司治理结构），他们就会不再关心投票，转而关心股市。结果必然导致其作为股东的心理预期下降，其作为投机者的心理预期上升。此外，《公司法》对诸如股东表决权的行使程序和股东诉权等问题也规定不明或干脆无规定，从而使其可操作性很差，股东权利难以真正落实。

　　2.董事会和经理制度的缺陷。主要表现在：第一，董事会定性不明，董事和经理职权混淆不清。如前所述，《公司法》未对董事会加以定性，这导致了理论和实务界的不同解释。加之《公司法》规定 “董事会可以决定，由董事会的成员兼任经理”。于是便出现了董事和经理职权的混淆。权力不清，责任不明，《公司法》治理结构的扭曲便会产生；第二，董事资格和董事长任免问题。《公司法》没有规定专职董事须为股东、须持有一定量的公司股份。这不仅不利于将董事利益和公司利益紧密挂钩，有效督促董事为公司效力；而且还使《公司法》关于董事在任职期间内不得转让其股份的规定，变得毫无意义。在国有控股公司中，董事长的任免权操在政府手中，旧的企业用人机制被带进了新的公司体制中。用计划经济体制下的用人方法解决市场经济体制下的用人问题，殊难行通；第三，董事会表决权行使上存在的问题。《公司法》第117条规定：“董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过”。但是，当董事会决议时出现可决与否的情形时，该当如何？《公司法》没有规定；第四，经理职权法定化导致经理权膨胀。虽然《公司法》第119 条明确规定：“经理由董事会聘任和解聘，经理对董事会负责”。但该法又对经理的职权明确加以列举。这种经理职权法定化的做法“反映了股份有限公司经理制度对传统企业领导体制的继受”［10］。这种做法，使得董事会职权被形式化，公司业务执行权实际上被经理取代了。此外，还有学者认为，“董事会没有行使监督职能”［11］，也为公司治理结构立法的缺陷之一。对此笔者不能赞同。董事会监督职能不需法定化，如法定化，则可能和监事会的监督职能发生混淆和冲突。

　　3.监事会制度的缺陷。我国《公司法》有关监事会的规定过于概括、简陋，弹性太大，缺乏可操作性。首先，关于监事会人员构成的规定不尽合理。例如《公司法》规定：“监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，具体比例由公司章程规定”。“适当比例”的规定典型地反映了股东本位论的立法理念，未把公司看作是股东、职工、经理、债权人等组成的利益共同体，不利于对职工利益的保护。也有学者认为监事会成员中缺少懂财务会计和法律人才的规定，也为缺陷。此种说法似不过分；其次，监事会的职权既不全面，也难以落实。如监事会虽有财务监督权，但无业务监督权；虽有事后监督权，但无事前、事中监督权。而且缺少监督权行使的保障措施和救济措施。从而使监督权难以落实，监督机制的作用难以发挥。所有这些问题，都是我国公司法人治理结构立法中必须解决的问题。

　　三、完善我国公司治理结构的原则和措施

　　按理说，揭示了我国公司治理结构立法的缺陷，其解决之道即不难找到，不需再谈什么原则。其实问题并非如此简单。这是因为：一方面，学者们对缺陷的认识不同，有些人认为是缺陷的，而另一些人则认为根本不是。这反映了人们在认识上有所偏差；另一方面，不同学者提出的解决之道也不同，故难以肯定某种 “先验的”解决之道定会成功。但不管怎么说，一些大的原则和方向还是可以把握的。

　　（一）完善我国公司治理结构的原则。以利益相关论为指导，公司治理结构的完善应遵循下列原则：

　　1.效率优先，利益兼顾原则。用最少的投入获得最大的产出是现代市场经济的根本要求。效率原则是市场经济条件下资源配置的一项重要原则。没有效率作基础，其他价值目标就很难实现。即使能够实现，也是低水平的，没有多少实质内容。因此，在市场经济的各项原则中，应坚持效率优先原则。公司治理结构体制也不例外。“现代《公司法》弱化股东会的作用，强化董事会的功能的发展趋势就是《公司法》贯彻效率优先原则时的直接反映”［12］。同时也应看到，现代公司乃是一种利益共同体。在坚持效率优先的前提下，也应兼顾各方的利益，使其不受侵害并能得到充分实现。既要考虑到物质资本所有者的利益，也要考虑到非物质资本所有者的利益，还要考虑到债权人利益乃至社会公共利益。其中，特别需要重视的是股东利益、职工利益和社会公共利益的保护，这一思想应在公司治理结构的设置中反映出来。

　　2.权力分立与权力制衡原则。权力分立原本是资产阶级国家宪法确立的一项政治原则。它有效地解决了资产阶级国家立法权、行政权和司法权的配置问题。现代公司是现代国家的缩影。《公司法》的首要目标就是要架构一部“宪法”，以界定公司权力配置，即股东会是公司的最高权力机构，董事会是公司的业务执行机构（经理为董事会的辅助机构），监事会是公司的监督机构，该三机构分别行使决定权、业务执行权和监督权，各司其职，不受非法干预。也就是说，权力必须受到制衡，不受制衡的权力会导致集权，那是对民主的破坏。更为严重的是权力不受制衡必然会导致腐败。公司内部权力的架构和运作也应遵循这一原则。公司内部的权力制衡可分为两个具体的方面：一是股东会与董事会之间的制衡关系；二是监事会与董事会之间的制衡关系。这两方面制衡的核心就是要界定和限制公司权力中枢-董事会和高级经营层的特权。权力制衡的目的是要维护经营者利益与股东利益、职工利益和公司利益之间的平衡，实质是要在效率前提下谋求公平。

　　（二）完善我国公司治理结构的具体措施。

　　1.股东大会。首先，应降低国有股比例，提高法人股比例。这也就是学者们普遍赞同的应促进国有股权法人化。具体的转化办法还有待摸索。有偿转让可能不失为一种好办法；其次，明确国有股权代表，合理规定其权责。可以考虑以国有资产控股公司作为国有股权代表，参与公司治理，以改变过去那种国有股权代表确定的随意性。还应合理规定国有股权代表的权责，既要防止国有资产流失，又要防止政府对企业新的不当干预；再次，加强对小股东利益的保护。学者们普遍认为可用“累积投票制”的方法解决之。累积投票制就是每一股拥有的投票权不止一个，而是与将要选出的董事人数相同，股东可将全部票数集中于一个名下，也可以分散投票，以防止大股东对小股东利益的侵害。有学者认为，可允许银行参与公司治理结构。诚然，国外确有银行参与公司治理并取得成功的先例。但此种做法并不符合我国当前实际，且存在着现行法制上的障碍。因为，一方面，采此制的资本主义发达国家如德国，公司制较发达，金融监控能力较高。而我国处于公司法制初创期，很多事还处于摸索之中，并非简单照搬外国做法即能解决问题；另一方面，我国目前还禁止银行拥有公司股票，并严格实行银行与证券业分离。因此，现在提议让银行参与公司治理不具有现实可行性。另外，有关股东行使表决权、诉权等的程序问题，立法上应不难设计，应尽快完善。

　　2.董事会和经理。首先，应在立法上明确董事会的性质和地位，明确董事和经理的权限，以消除权力混淆现象；其次，明确董事资格和董事会产生方式。可考虑从“公司利益共同体”理论出发，重新进行董事会构成设计。由股东董事、职工董事共同组成董事会，以维护劳、资各方的利益。明确规定专职董事应为股东，以促其尽职。还可以考虑引进外部董事制度，由经济、法律等方面的专家担任，以维护社会公共利益。董事长应由民主选举产生，即使在国有控股公司中也不应由政府指派。至于董事会决议可决与否时的解决方法，可参考我国香港地区的办法解决之，即赋予董事会主席有多投一票之表决权；再次，删除经理职权法定化之规定。因为“经理是董事会辅助执行机构，由董事会聘任。经理职权法定化会影响董事会职权的行使”［13］。关于经理职权，可授权由公司章程规定或者由董事会决定，较为合理。

　　3.监事会。首先，应解决监事会的构成问题。立法可明确规定监事会中股东监事和职工监事的比例问题，以维护各方利益均衡。可考虑将原“适当”比例的规定，改为股东监事与职工监事比为3∶1，以增强刚性和可操作性；其次，加强监事会职权。可赋予监事会以业务执行调查权和异常事件调查权，并将调查结果报告股东会。变事后监督为事前、事中监督。有学者认为，应赋予监事会以停止请求权，并以司法上的诉权保证之［14］。其意思是说，当董事会执行业务有违法、违反公司章程等行为时，监事会有权通知其停止，如董事会不停止，监事会可向法院起诉，由法院以假处分命令其停止。诚然，该提议的初衷是好的，但其可行性较差。因为司法救济一般为事后救济，现要改为事中救济，现行程序法也无此规定，难以操作。而且，此种提议实质上是要法院直接介入企业日常经营活动，这是与法院的性质与职能不相符的，而且法院目前也做不到这一点。可考虑由监事会向股东大会报告，或赋予监事会在非常情况下召集股东大会的方法解决之；最后，应当指出，在加强监事会职权的同时，也应加重监事会和监事的责任。可考虑修改《公司法》第63条，增加监事在执行公司职务时有违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担连带责任的规定。

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