一、外国投资基金进入美国所受的监管　　投资基金是以商业存在的方式提供的国际服务贸易，因此受GATS调整。从美国金融开放的承诺表看，美国对外国投资基金的市场准入并没有特别的限制，并且实行国民待遇，但由于各国法律制度、经济文化制度的差异，要求外国投资基金的组织与形式完全遵照1940年法案的结果是将绝大多数的外国投资基金拒之门外。目前对外国投资基金的规范主要集中在1940年《投资公司法案》（以下简称1940年法案）、SEC7d-1，SEC1975年指南。 　　1、1940年法案7（d）的限制及6（c）的豁免 　　1940年法案7（d）规定，非依联邦或州法成立的投资公司称为外国投资公司；外国投资公司或其承销人不得利用美国邮件或州际通讯直接或间接从事销售或其他证券活动，除非该公司事先向SEC提出申请，并获得登记许可。SEC的审查非常严格：其实质性审查既要求外国投资基金形式符合1940年法案，还要求具有实际可行性，并且在其他方面与公共利益及投资者利益相一致；更严格的是它对申请进行个别审查，因此效率很低。 　　1940年法案6（c）规定，SEC在不损害投资者利益的前提下为了维护公共利益可以有条件或无条件豁免任何人、团体的证券发行或交易免受7（d）的约束。但豁免申请同样严格：由SEC进行个别审查，有利害关系的第三人可以申请听证。 　　2、SEC：7（d）-1 　　1954年SEC对7（d）条款进行解释，外国投资公司在美国进行基金活动必须满足8个条件：依1940年法案的实体规则在美国注册成立基金公司；办公人员、董事、投资顾问、主承销商、托管人必须遵守并执行1940年法案的规定，所有合同必须适用美国证券法；办公人员、董事中美国国民必须占多数比例，这些美国国民中必须多数是美国原居民；必须将全部资产、文件或记录的原件、复印件置于美国境内并同意在违反1940年法案的禁止规定时服从清算与分配；必须以美国银行作为托管人，主承销商与审计人员也必须是美国人；基金公司及非美国公民的办事人员、董事、投资顾问，必须指定美国银行作为其在美国活动的代理人；基金公司与其投资顾问、主承销商订立的合同必须适用1940年法案，而且其投资顾问必须将公司有关的文件或记录的原件或复印件置于美国境内；必须向SEC提供关联机构、投资顾问、主承销商的名单。 　　从7d-1可以看出美国只允许外国投资公司以新设方式进入，在组织与运行方式上绝对遵守美国法律，完全排除母国的监管。 　　3、SEC1975年指南 　　只要外国投资公司能够证明其所遵循的外国法与美国相应的法律制度具有实质相同性即可获得SEC的许可登记令，具体包括以下8个方面：该投资公司在美国境外已依诚信原则有效设立；受某一合格的外国政府的监管；不单依靠在美国的销售业绩；资产的75%投资于非美国证券；能够提供完善的服务；对美国投资者充分披露信息；经营期限3年以上；净资产5000万美元以上。 　　该指南未限定外国投资基金以新设方式进入美国市场，而且承认母国的适当监管并列出具体的资格要求，因而比7d-1具有较大的确定性。 　　二、对美国国际投资基金监管模式的几点评论 　　（一）美国对国际投资基金的监管总体趋势虽然有所放松，但外国投资基金进入美国金融市场的现实可能性仍然很小 　　1、法律原因 　　其他国家与美国存在法律冲突，主要是：第一，1940年法案禁止关联交易、内幕交易，而许多国家的法律并不禁止这些行为；第二，1940年法案要求投资基金必须以公司形式存在，而很多外国投资基金以合伙形式存在；第三，1940年法案要求投资基金必须设立独立董事制度及股东投票制度，而很多外国法律并不要求这些制度；第四，依1940年法案的责任条款对外国投资基金设在境外的分支机构进行管辖并追究有关责任人的责任是不现实的；第五，1940年法案规定基金单位价格必须适用当天价格（FORWARD PRICING OFFUND SHARES），而有些国家法律允许投资者以前一天的市场价格（PREVIOUS DAY‘S MARKETPRICE）购买基金单位；第六，美国严格的会计标准、信息披露要求、高税负使其他国家的投资基金根本无法满足条件，即使勉强满足条件，也终因成本过高而处于极端不利的竞争地位；第七，外国投资基金在美国除遵守联邦证券法外，还必须遵守州证券法（蓝天法），这种双重监管较投资于其他单层监管的国家成本大；第八，依1975年指南，“外国法律是否与美国法具有实质相同性”由SEC自由裁量。SEC对该问题的审查并不遵循统一的标准，而采用临时决定的形式，加上个别审查的不确定性，造成严重的行政障碍。 　　2、外国投资基金进入美国市场的两种许可方式的局限性的分析 　　SEC于1983年作出决定，允许那些无法满足7（d）要求的外国投资公司可以在美国注册镜子基金，但镜子基金存在局限性：一个镜子基金只对应一组共同基金，因此镜子基金无法形成规模效益；双重管理费用加重投资者的负担。另外，外国投资基金必须设立多个镜子基金才能达到同一投资组合目的，因此成本加大；最重要的是要求镜子基金独立于境外的本基金将导致外国投资基金进入美国的目的无法实现。 　　SEC允许外国投资基金依1940年法案6（c）（1）在美国境内私募发行基金，但投资者不得超过100名美国居民，其转售要受144A安全港规则的约束并受与私募发行相同的人数限制。实践证明，镜子基金成为美国进入其他国家基金市场的主要形式，却很少为外国投资基金进入美国采用。 　　（二）美国放松对国际投资基金的监管的单方与多方努力值得肯定，但开放程度有限 　　1992年投资管理部作了题为“半个世纪来的投资公司监管”的报告，批判了1940年法案对外国投资公司准入造成的障碍，提出新的投资公司方案，如设立统一费用投资公司及外国投资执行公司（该建议后来为NAFTA采用，成为美国在其他成员进行基金活动的主要方式）。但是1992年报告并没有具体列明美国在谈判中愿意妥协的问题，也没有就如何克服国家之间的基金投资操作与监管提出建议，相反，认为监管体制的差异是不可调和的。 　　美国参与降低投资基金国际监管的多边努力也是有限的。首先，SEC虽然同意国际证券管理委员会组织（IOSCO）《跨国投资框架》（1994）的十大原则，但并没有赋予该原则以强制执行力，因而能否在美国发挥作用还有待于进一步考察；其次，美国根据GATS最惠国待遇的例外条款，规定对于那些不能承诺充分的市场准入与国民待遇的国家，美国将拒绝给予最惠国待遇；其三，1993年《北美自由贸易协定》虽然要求墨西哥、美国、加拿大逐步开放市场，但对美国监管者放松监管的必要性却只字不提；其四，从WT0历次的金融服务谈判中我们可以看到美国虽然热衷于为国际社会提供谈判模本，拆除其他国家的金融服务贸易壁垒，但自己却从不愿意作出妥协与让步，而执意要求其他国家向美国看齐，完全不顾各国经济文化法律制度的差异，违背了国际经济法的平等互利的基本原则。 　　（三）美国国际投资基金监管的核心特点：以保护投资者利益和维护市场统一为中心 　　当市场竞争不足以保护交易的公平与效率时，政府监管必不可少。1940年法案正是基于当时保护投资者利益的需要制定的。然而，时至今日，市场状况出现了巨大变化，实践证明美国投资者比以前具备较高的自我保护能力，但美国政府仍然奉行严格的监管措施，这是因为美国投资者已经养成了依赖政府监管的心理。在严格的政府监管之下，外国投资者仍能从基金的跨州流动、开放式基金的优势，本国基金的创新等因素中获利，因此美国投资者并不热衷于冒险，更不愿意与外国投资者分羹。美国监管机关出于保护投资者利益与维护基金国内市场的统一性，也认为严格的监管仍有必要，在纪念1940年法案颁布60周年大会上，投资公司协会代表JOHN.J.BRENNAN指出，尽管我们现在及未来面临着许多新的挑战，如全球化，金融重组等问题，但保持基金业的统一极其重要。 　　三、对我国的启示 　　我国投资基金发展始于1991年，规模小，处于幼稚时期，为履行WT0的承诺，必须解决外资大，内资小的对接困难。笔者认为我国对投资基金的监管应考虑以下几点： 　　1、应用外国先进的基金管理技术，培育基金中介市场。 　　2、允许投资基金组织形式多样化 　　笔者认为我国应顺应国际化趋势，适当引入公司型基金，理由如下：其一，允许基金组织形式多样化是基金市场国际化的客观要求，I0SCO倡导的十大原则之一就是要求各国承认公司型基金、开放式基金；其二，我国基金管理公司中的独立董事制度与督察员制度主要解决的是契约型基金运行中“所有者缺位”的问题，相比之下，公司型基金最大的优势在于拥有强有力的法人作为基金持有人的代表进行委托，完全有力量与基金管理人、托管人相抗衡。 　　3、以保护投资者利益及维护国内市场统一为中心，实施审慎监管 　　虽然美国政府也意识到开放国内市场让外国投资公司进入的必要性，但每次权衡利弊的结果都是认为开放国内市场的收益抵不过投资者利益的牺牲而放弃努力。其次，随着这些离岸中心投资者力量增强，投资者利益保护逐步引起监管者的重视，如卢森堡、都柏林后来均对外国投资公司提高税收，而离岸基金所属国也通过放松监管或填补法律漏洞吸引离岸基金回家。再次，金融服务自由化程度提高，越需要高标准并能真正得到严格执行的监管措施；GATS及《金融服务附录》、《金融服务协议》等多边规则都在倡导金融服务自由化同时赋予各国强化金融监管的权利。 　　我国基金市场发展才短短10年，市场竞争远远不充分，完全开放必然导致国内基金行业倒闭，因此，我国政府在不违反金融开放承诺的情况下对本国基金业实行适当保护，3年内对新设外国投资基金进入加以严格限制，3年后还应采取审慎监管措施，严格限定外国投资基金的资本充足率、业绩、经营年限等条件，以维护国内市场的统一性；同时应加快立法，确保投资基金的流动性、透明性与公正性，真正维护投资者利益。 [b]　　参考文献：[/b] 　　1、WINTER：TOWARDS AN INTERNATIONAL MARKET IN MUTUAL FUND，PP4-5，1996，VIRGINIAL JOURNAL OF INTERNATIONAL LAW. 　　2、李国安：《全球金融服务自由化与金融监管法律问题研究》，《法商研究》，2002年第4期。