如果这样的界分为该群体中的人和该群体外的人同时认为是有道理的，那么这类界分就不是专断的，也不会使某一群体中的人受制于其它人的意志（页154，中译192）。

　　我们可以从这两段引文中看出，要制订合乎法治的法律以勾划出一个私人的领域，最后所依据的是每个人的同意。海耶克借用梅恩（Henry Maine）的名句指出，现代社会乃是由契约取代身份的一种转变。他在接受了这个论旨之后，就等于是把法治本身的基础放在同意（consent）这个概念之上了18。

　　以同意及契约做为法治的基础，蕴涵着人是有自然权利的。订立契约的行为，无论是单向的，例如允诺，或是双向的，像交换，都必须假定立约者对他愿意在契约中割让的东西，无论是物品或是服务，拥有一种权利。契约是将这种权利割让给别人，当然，双向契约中，别人也将他的权利割让给我。如果我对于契约中规定应该从我这边割让出去的东西不具备权利的话，我怎么可能与别人订立契约呢？别人又有甚么可能与我订立契约呢？所以，契约论与自然权利的理论在概念上就有着不可分割的关系。所有契约式的社会或政治理论都必定是德我肯所说的奠基在权利上的理论。

　　海耶克想把自由建基在法治之上，但是法治作为自由的基础实在太薄弱，他又不愿意以权利做为基础，因而只好诉诸同意，可是同意本身就蕴含了自然权利。所以，归根究柢，他还是得诉诸自然权利。

　　对于海耶克的理论，格雷作了一个极重的断语，他说："我将指出，他的尝试是注定失败的，并且导引至一个灾难性的范畴混乱（disastrous confusion of categories）。"我对海耶克的批评没有格雷那么严厉，但是，我也认为他的自由理论中的自由概念是非常含混不清的，而自由的基础也是很不稳固的。

　　*本文在由殷海光先生学术基金会所办纪念殷海光先生逝世三十周年之"自由、平等与社会正义"学术研讨会上宣读（1999年9月）。

　　本文原载于《二十一世纪》双月刊，1999年12月号（香港：中文大学·中国文研究所），第76-89页。

　　注释:

1. Friedrich A. Hayek, The Constitution of Liberty (Chicago: University of Chicago Press, 1960), 3. 我基本上采用邓正来的中译本《自由秩序原理》（北京：三联书店，1997），但有时我会对他的译文作一些改动。以后直接引自本书的文字，我将只在文章中注明页数。
2. John Gray, "Hayek on Liberty, Rights and Justice", Ethics 92 (October 1981): 74; Norman Barry, "Hayek On Liberty", in Conceptions of Liberty in Political Philosophy, ed. Zbigniew Pelczynski and John Gray (London: Athlone Press, 1984), 265.
3. Charles Taylor, "What's Wrong with Negative Liberty", in his Philosophy and the Human Sciences: Philosophical Papers 2 (Cambridge: Cambridge University Press, 1985), 211-29.
4. 有关这个问题，请参看我的《柏林论自由》。本文收在我的《当代自由主义理论》（台北：联经出版事业公司，1995），页1-26。
5. Isaiah Berlin, Four Essays on Liberty (Oxford: Oxford University Press, 1969), xlvii-xlix, liii, 124. 为了解决这个问题，罗尔斯也提出了一个区分──自由与自由的价值。根据这个区别，两个人可以享有同样的自由，但是对一个没有经济能力去做他想作的事的人，例如去环游世界，自由的价值对他而言没有那么大。见John Rawls, A Theory of Justice (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1971), 204。
6. 韦伯将国家定义为唯一拥有合法地使用武力的机构。见他的Theory of Social and Economic Organization, trans. T. Parsons (New York: Ever Press, 1947), 156。
7. R. Hamowy, "Law and the Liberal Society: F. A. Hayek's Constitution of Liberty", in Friederick A. Hayek: Critical Assessments, vol. III, ed. John Cunninghem and Ronald Woods (London: Routledge, 1991), 102.

8. Max Weber, Economy and Society, vol. 1, ed. Guenther Roth and Claus Wittich (Berkeley: University of California Press, 1978), 217-18.
9. 汉默威认为一个人珍惜甚么完全是主观决定的，因而，海耶克的讲法也就把自由变成为主观的东西。他认为海耶克的陈构是完全不恰当的。见注7文，页97。
10. 柯亨（Gerald Cohen）一再地辩称，在资本主义的经济制度下，无产阶级由于缺乏生产工具，为了生存不得不在人力市场上出售自己的劳动力，虽然他可以有某种程度上选择雇主的自由，但是就不得不出售劳动力这回事而言，他是没有自由的。海耶克也说，在社会主义的国家中，因为只有国家一个雇主，人们就失去了自由。资本主义制度下，虽然有超过一个雇主，但无产者仍无可避免地要去市场上出售他的劳动力，因而也并非完全自由的。见柯亨的"Capitalism, Freedom, and the Proletarian", in Liberty, ed. David Miller (Oxford: Oxford University Press, 1991), 163-82，及"The Structure of Proletarian Unfreedom"，本文收在他的History, Labor, and Freedom: Themes from Marx (Oxford: Claredon Press, 1988), chap. 13。
11. John Searle, Speech Act （Cambridge: Cambridge University Press, 1969）, 33-42. 罗尔斯也指出两种不同的规则观，一种他叫做实践观（practice view），另一种他叫做综合观（summary view），它们与色尔的创构性与规范性的区别是相似的，见他的"Two Concepts of Rules", in Ethics, ed. Judith Thomson and Gerald Dworkin (New York: Harper & Row, 1968), 104-35。色尔的想法当然可以追索到康德去，这点他自己在一篇文章中也指出来，见他的"How to Derive Ought from Is", in The Is/Ought Question, ed. W. D. Hudson (New York: St. Martin's Press, 1969), 131。
12；20 见注2 Gray，页74-75；73。
13 Robert Nozick, Anarchy, State, and Utopia (New York: Basic Books, 1974), 262.
14 注10 Cohen的两篇文章，页171、256。
15 见注5 Berlin，页131。
16 见注7 Hamowy，页109。
17 J. W. N. Watkins, "Philosophy", in Agenda for a Free Society: Essays on Hayek's"The Constitution of Liberty", ed. Arthur Sheldon (London: Published for the Institute of Economic Affairs by Hutchison, 1961), 39.
18 David Gauthier指出社会契约是现代西方世界最根本的意识形态，在现代社会中，契约是社会的理据。他并且详尽地分析了这种社会理论的诸多特色。见他的"Social Contract as Ideology", Philosophy and Public Affairs 6, no. 2 (1977): 130-64。
19 H. L. A. Hart 在他的"Are there any Natural Rights? "这篇名著中，对这点以及权利的概念有详尽的分析。对于海耶克的这项批评，我借用了他的讲法。他的文章收在Theories of Rights, ed. Jeremy Waldron(Oxford: Oxford University Press, 1984), 77-90。

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