一条法律中不提及专有名词并不能为一些特定的人或群体提供不受法律侵扰的保护……我们只须要设定一个如此的描述；用来勾划这个或这群人的特点以及它所拥有的特征既不过多也不过少地具包含性（over or under-inclusive），也就是说，我们只须要创造一个只有一个成员的类就行了。

　　由于有上述的可能性，一个规则只具有普遍性显然不足以用来保障个人的自由，因为我们可以在满足普遍性的要求下对某些人或群体作出自由的限制。所以除了普遍性之外，海耶克提到了法治的第二项要求，这就是必须对任何人平等地行使法律。平等性在这里所指的是对不同的人不应该有不同的法律，也就是日常我们所说的法律面前人人平等。但是，法律不可能完全不对人们做分类的工作，例如有些法律只能应用在女性身上，像有关产假时是否应该领全薪的问题。因此，所谓法律只有平等性也并不一定能完全保障所有人及群体的自由。有些人认为平等的意义是不做任何不相干的区别（irrelevant distinctions）。但是，甚么是相干的，甚么是不相干的又如何决定呢？海耶克认为这种讲法只是规避问题。为了解决这个困难，他提出了一个办法。他指出，如果法律不得不做区分时，则只要及只有当根据这个区分，内在与外在于这个区分的双方都赞成时，则这种区分就没有危害到法律的平等性（页154、209）。

　　法律的第三个特色是，它应该具有确定性。法律的确定性所防止的，当然是有权者肆意的意志。确定性之所以重要，可以从海耶克对"自由"一词的定义中清楚地显现出来。一个自由人是不受他人的专断或肆意的意志（arbitrary will）所支配的人。只有在存在着确定性的法律的社会中，人们才可以避免遭到别人的肆意意志的操控。在一个具有确定性的法律的社会中，即使有权力的人在下命令时，他也得依照法律所规定的去做。在这种情况下，受命者所服从的是法律而不是统治者。韦伯（Max Weber）认为这是现代法治型权威的特征之一8。海耶克花了很多篇幅来讨论法律的确定性的问题。这牵涉到酌量（discretion）的问题，海耶克借用两个法官的话来对两种法律理论作一个对比。首席大法官马歇尔（Chief Justice John Marshall）的一句话所代表的是将法官的酌量权减到最低程度的看法，也就是说，法官并没有甚么权力作自己的判断。他说："那种与法律的权力（the power of laws） 相区别的司法权力（judicial power），是根本不存在的。法院只是法律的工具，毫无自己的意志可言。"与此相对反的观点是霍姆斯大法官（O. W. Holmes）的看法，他说："普遍性的法律并不能裁定具体的案件。"（页156，中译194）海耶克认为要确保法律的确定性，马歇尔对法律及司法的看法是他较能接受的，所以他希望能把酌量权，尤其是属于行政系统的，减至最低。但是，事实上这种要求与对法律的普遍性的要求是背道而驰的。任何具有普遍性的法律或规则，在具体的事件中一定须要解释（interpretation）。普遍性越高，解释的余地就越大，这是不能两全其美的事情。普遍性与确定性之间，只能求一个调和的中庸之道。

　　法治如何作为自由的基础呢？它如何能为自由提供保障？法律的确定性可以防止统治者的肆意意志是显而易见的。海耶克对这个问题的讨论，主要还是集中在普遍性及平等性这两个特质上。他认为自由是由法律所创造出来的成果，而不是前于法律就存在的东西。他认为符合法治理念的法律并非不自由，因为当一个人服从这种法律时，他并不受到别人专断意志的强制，所以，海耶克极力反对边沁（Jeremy Bentham）的一句名言："每一条法律都是对自由的一种侵害。"（页60）但是，这句话正是消极自由概念的提倡者对自由的了解所必须要接受的。海耶克拒绝了这句话，然而他一方面又承认他的自由概念是消极的，这就引起了观念的混乱。我这里只指出这点，在后面对他的自由概念作批评时，我将做较详尽的讨论。法律如何创造自由呢？我们可以举一个例子来说明。在没有选举制度的社会中，人们没有投票这种自由。只有在设立了选举制度及其相关的法律之后，人们才能享有这种自由。这是一个很明显的由法律创造出自由的例子。但是是否所有自由都是这种建制内（institutional）的自由呢？我想答案是否定的。

法律的普遍性如何能够为自由提供基础？为了处理这个问题，海耶克将抽象及普遍的法律与命令（command）做了一个对比。命令是由一个或一群人下达的。一般而言，命令是指令一个人或一群人去完成某一件具体的事情。军队中命令是上级与下属之间的正常关系，一个上级下命令总是要他的下属去完成某一项特定的任务。但是，命令当然不止在军队中才存在，日常生活中随时随地都充满着命令的现象。妈妈叫小孩去买东西、老师叫学生交功课，都是命令的现象。就海耶克对自由的定义，命令当然就产生了强制，因而也造就了不自由。抽象的普遍规则则不然，它并不是要人们去完成某一项下命令者所要达到的目的。在人们遵循抽象规则行事时，他们所遇到的是一组规定他们在完成自己的目的时所必须遵循的程序及规范。行动者在这里所做的是他自己想要做的事，而不是完成别人的意志，因而，他是自由的。法律就好像自然律一样，它构成了环境的一部分，但是它却不构成强制9。海耶克一再地将法律比为自然律（页142、153），并指出两者相同之处就在于它们都只是人们生活情境中的一部分，但却没有指定人们去做甚么具体的事情，因而也不是强制。当然，我们可以说自然律及自然环境是人们无法避免的。但人制订的法律却不是天生的，因而并非不可避免。然而，由于世界的构成使得我们不得不有一套规则来规范我们的行为，所以虽然法律不一定是自然的一部分，我们仍旧无法避免它。

　　平等性又如何能保障自由呢？前面已经说过，法律在有些情况下不得不进行分类及区分，所以完全的平等性这个理念并没有实现的可能。但是，如果人们在制订法律时，知道法律也一样地可以应用到自己的身上时，为了自利起见，他们也不会制订出一些对人们不利的及限制人们自由的法律，因为它也可能应用到他们自己身上。再加上前面提过的，如果法律对人们所做的分类是两方面都能够接受的时候，那么即使有些区分会造成一些不平等，它也不会构成甚么祸害。由于上述的理由，平等性虽然不能完全实现，法治仍能给人们提供最高的自由。

　　四

　　对于海耶克的自由理论，我将从两方面作出批评。第一项批评是针对它的自由概念的含混不清，以及由此所引起的不一致性。第二项批评则是针对法治作为自由的基础究竟是否足够，以及海耶克是否能真正的规避诉诸自然权利作为自由的基础的问题。

　　（1）海耶克将自由界定为不受他人专断及肆意的意志操控而变成别人的工具，以去完成他人的目的。在这个定义下，自由与选择是不同的东西。即使在受他人强制的情况下，一个人仍然有选择，但是，他却丧失了自由。其次，海耶克认为自由是由法律所创造而非前于法律就存在的东西，只要法律符合法治的要求具有普遍性等特质，自由就得到保障。我想这两种讲法都是错误的。

　　把自由与选择的多寡视为是不相干的目的，主要是要把强制性的操控（coercive manipulation）与别人为我们服务而设定的条件作出区分。这两者之间的区别当然存在，而且是重要的。但是，把后者视为与自由无关的话，就会把自由以及强制这两个概念所具有的程度性这个特点完全抹杀掉。

　　海耶克之所以要对强制性的操控与别人为我们服务而设订的条件之间作出区别，主要的目的是为了证明市场这种机制并不会对别人的自由构成限制，因为在非垄断性的市场中，人们并不会被一个服务或商品的提供者所控制。如果你不满意甲的服务或他所卖的商品，那你可以光顾别人。但是，就这个意义而言，一个垄断者（monopolist）还是对你构成了强制，因为除了他之外，你不可能光顾别人。海耶克自己也指出："如果某个垄断者是沙漠绿洲中一水泉的所有者，那么他就有可能实施真正的强制。"（页136，中译167）虽然在这种情况下，你仍有选择不买他的水的自由而宁愿口渴而死，但是，我们会认为这种选择是没有任何意义的。就像俗语中强盗拿着刀对你说"要钱要命"一样的是没有选择一样。自由及强制都是等级性的概念，它们有程度的多少之分，海耶克也承认这点（页138、146），但是他的强制概念却把这个特性消灭了。强制变成只有在我被迫去做某一件我所不愿意做的事情的时候才发生。我想这一切混乱都是由于海耶克违反常识地把自由与选择区分开来的后果，如果自由是有程度之别的话，那么它就必然与选择连在一起。选择越多就表示越自由，反之则越不自由。强制也一样是一个程度性的概念。强制度越高就越不自由。垄断者之所以构成不自由，事实上就是因为他让你没有选择的缘故。如果他所独占的东西是生命所不可少的东西的话，像是水或空气，那么你不屈服在他的条件之下的唯一可能就是死。把自由了解成一个有程度性的概念时，我们很自然地就会想到市场并不一定就是能保证自由的完美机制。因为市场在不同的程度上是可以被控制的。垄断者固然完全操控市场，但是寡头式（oligopoly）的情况也同样地可以对自由构成限制。海耶克也不得不承认，别人为我们服务所设定的条件，在某些情况下，也会对我们构成强制。他说："只要某个特定的人的服务对于我的生存或是我所珍惜的价值之保有并非关键性的，那么他就提供这些服务而设定的种种条件，在适当的意义上讲，也就不能被称为强制。"（页136，中译167）这句话所蕴含的是，如果他所设定的条件，对我的生存或我所珍惜的价值具有关键性的话，则那些条件就可能对我构成强制。9 海耶克为了维护市场这种机制，不惜违背常识将自由与选择完全分开来，以致得出只有当别人强制你去做一件为他自己的目的的事才算构成不自由这种古怪的结论。10

事实上，海耶克在谈自由时，也无法完全避免选择这个概念。他在说明人类社会须要强制的威胁（threat of coercion）以保障自由时指出，这种由法律所构成的威胁并不等于实际上的威胁，因为它是可以避免的（avoidable）。它就像自然律一样，只是环境中的一部分。他说：

　　强制的威胁，如果仅指向那些众所周知的而且因此可以为任何人（有可能成为强制的对象的人）所避免，则它的影响就与那些实在且无可避免的强制（unavoidable coercion）的影响有着巨大的区别（页142，中译176）。

　　只要我事先知道如果我将自己置放在一个位置时，我将受到强制，同时，如果我能够避免将自己置于这样一种境况之中，我就永远不会受到强制（同上）。

　　这两段话的主要目的当然是要证明法律并不构成强制，因为它及它所构成的强制性的威胁并没有规定我们要做某一项特定的事情。然而，在这个为法律定性的论说中，海耶克不得不用到可避免性（avoidability）这个概念，而可避免性与选择却正好是不可分割的。如果没有选择的话，一个人怎么可能避免某种境况呢？当我们说，某一个人无可避免地一定得这样做的时候，它所表示的，正是他在那种情况下没有别的选择。海耶克把自由、别人的肆意意志及对自己构成最少灾害这些概念连在一起，是一项不必要的复杂化，而这种复杂化又引起了概念上的混淆。一方面他把自由与选择完全分开，另一方面他又从后门把可避免性这个与选择不可分割的概念引了进来。

　　（2）法律真的对人们的自由不造成限制吗？当然，海耶克也可以说，并非所有的法律都不会对自由构成限制，只有合乎法治理念的法律才有这种功能。

　　但是，一条具有普遍性的抽象法律，平等地使用在每个人的身上，又有确定性时，同样地也可以限制我的行为。在这种情况下，我们会说它限制了我的自由。例如，禁酒令就符合了上述法治理念的条件，它是普遍确定的，同时对大家一视同仁。它当然限制了人的自由，因为在没有这条法律之前，一个人可以卖酒或喝酒，这条法律使得人们失去了上述的自由。同时，它不是针对个别的人的，也不是某个特定的人意志的体现。如果硬要说它是意志的体现的话，则在民主政体下，它是所有人民的意志之体现。再进一步说，如果它造成了不自由，则边沁的理论就变成了不可否认的真理──每一条法律都是意志的体现，要人去怎么做或不怎么做，而不能违反它。

　　海耶克的狭窄的自由概念，加上他认为自由的基础是法治这两个因素，使得他得出法律不会对自由作出任何限制这种古怪的结论，同时，也使得他的自由概念变得不是纯粹的消极概念。

　　海耶克如果要证明自由是法律所创造出来的结果的话，那么他就必须证明所有的法律规则都是色尔（John Searle）所说的创构性的规则（constitutive rules），而非规范性的规则（regulative rules）。创构性的规则创造出一种实践（practice），它在没有这种规则之前是不存在的。例如象棋规则就是创构性的规则。在象棋这种游戏及它的规则未被发明之前，世界上不存在下象棋这种活动，是象棋的规则使得这种活动得以出现。而在下棋活动中，根据规则去玩时，我们可以说它们使得我们有了指针去行动，给我们创造了一个活动的天地。当然，这种活动中也会对我们怎么做作出限制，但这是任何人类活动所不可避免的。规范性的规则所规定的对象则是一个已经存在的活动，这种规则规定人们应该遵循一些甚么规则去做。例如用膳这种活动本来已存在，一条规范性的规则可以规定用膳时不可说话。这一类的规则并没有创造一种新的活动，而只是对已经存在的活动给了一些规范11。

　　要证明任何法律都不会对自由作出限制，海耶克必须指出所有法律都是创构性的规则。在它们存在之前，人们并没有法律规定中的行为。这当然是完全错误的。虽然有些法律是创构性的，例如前面所举的选举法，但也有许多法律所针对的却是在法律存在之前就有的行为，例如，"除了自卫，不准杀人"。没有法律之前人类世界中就存在着杀人的行为，"不准杀人"这一类的法律是对这种行为的限制，它当然构成了不自由。除非海耶克把所有规则都视为是创构性的，不然他所主张的法律不会限制人的自由就是一个站不住脚的看法。

（3）最后，我想简略的指出海耶克自由概念的一个特点，那就是它并非纯粹的消极概念。正如格雷所说的，消极自由的提倡者总是把自由视为是独立于公正、福利等概念的一种政治价值。但是海耶克的自由概念却并不完全独立于这些概念。事实上，它不但不独立于它们，而是与它们交织在一起的12。诺锡克在讨论自由时把权利带进来也是犯了同样的毛病，他说："别人的行动对一个人可获得的机会构成限制，这点是否对于一个人因此而来的行动造成非自愿性的这个问题，要视乎那些其它的人是否有权利做他们做的事情。"13这种将别人的干预是否构成对一个人的自由的限制奠基在别人是否有权利那样做的想法，会引起极为奇怪的后果。柯亨（Gerald Cohen）指出，这种想法引致的后果是一个被合法地定了罪的坐牢者并没有失去自由14。消极自由是相当简单的概念，它所指的只是没有束缚而已，至于甚么构成束缚，就消极论者而言，只有别人的刻意行为才算束缚。这点当然有讨论的余地。许多反对消极论的人都指出，这种束缚概念过于狭隘及不够清楚。消极论者自己却对这界说没有甚么怀疑。从表面上看起来，海耶克对自由的定义好像是一个消极概念，它是一种不存在强制的状况。但是他对强制下定义时，把别人的目的及意志加进去之后，就不必要地把这个概念复杂化了。

　　海耶克在《自由的构成》开始不久有一段谈论自由时所引用的话，几乎与柏林在勾划积极自由时所用的如出一辙。当我们看到海耶克这段文字时，还会以为他是一个积极论者。现在我将这两段文字都引在下面，做一个对比。

　　自由这个词的积极意义来自于个人希望能够做自己的主人。我希望我的生命及决定是依靠自己的，而不是依靠任何外在的力量。我希望成为自己的工具，而不是受别人的意志行为所支配的。我希望自己是一个主体，而不是一个对象；我希望我是由自己的理性及有意识的目的所推动的，而不是被外来的原因所影响。我希望自己……；成为一个行动者──决定，而不是被决定；自我引导而不是被外在的大自然或其它人对我有所施为，好像我只是一项对象，或一个动物，或是一个没有能力扮演一个人的角色的奴隶那样无法构作我自己的目标及政策，并且将它们付诸实现……。当我相信这是真的时候，我会感觉到我是自由的；当我了解到这不是真的时候，我会觉得自己是被奴役的15。

　　有多少行动途径可供一个人选择的问题，固然很重要，但是，它却与下述问题不同：个人在多大程度上能按他自己的计划和意图行事，他的行为模式在多大程度上出于自己的构设，亦即指向他一贯努力追求的目的，而非指向他人为使他们想让他做的事而创设的必要境况。个人是否自由，并不取决于他可选择的范围大小，而取决于他能否期望按其现有意图形成自己的行动径途，或者取决于他人是否有权力操纵各种条件以使他按照他人的意志而非行动者本人的意志行事（页13，中译6）。

　　虽然紧接着上面所引的话，海耶克就说："因此自由预设了个人具有某种确获保障的私域，亦预设了他的生活环境中存有一组情境是他人所不能干涉的。"（页13，中译6）我想这句话与上引的在此之前的话所代表的是两个自由概念。前者是积极自由而后者是消极自由。海耶克把它们混在一起，因而造成了他的自由概念的混淆。

　　五

　　在指出了海耶克自由概念的混淆之后，我这节将讨论他对自由基础的讨论是否能够站得住脚的问题。在检视这个问题时，我将提出的看法及论证是：把法治作为自由的唯一基础是不足够的。正如汉默威所说的，法治只是自由的必要条件，而非它的充分条件16。没有法治，固然没有自由，有法治却不一定能保障自由。许多批评家都指出，海耶克的自由主义理论是一个失败，其中一个原因就是他的自由基础理论不够坚实。但是，在对海耶克的自由基础理论作批评时，我却想从另一个角度来展开。我想指出，虽然海耶克自认为权利是一个衍生的（derived）概念，它由法治而导出，但事实上在提供自由的基础时，他的理论却隐含着权利是先于法治而存在的。表面上看来，他的自由主义好像是非正统的，因为它不把自由奠基在权利上，而以法治作为它的基础，但实际上他还是不得不把权利作为自由的最后根据。虽然他自己没有发觉这一点，但这不表示在理论结构上权利不是最根本的概念。我的这个讲法如果成立的话，它所蕴含的是，权利是所有自由主义的最终极的概念这种想法又再一次得到了印证。如果不能提出一套好的权利理论，以证明它的存在论上（ontological）的地位，则自由主义的基础也就岌岌可危。

首先让我们先简略地检视一下，法治为甚么不能作为自由的基础。关于这个问题，我在前面讨论法治的特点时其实已经简单地勾划了其中的困难。法治下的法律主要具有普遍性、平等应用性及确定性三点特质。首先要指出的是，普遍的法律虽然不像命令那样规定着我们必须接受别人的命令去实现他的目的，但它一样可以构成限制。前面所提到过的禁酒法律当然是对自由的限制。任何自由理论如果得出的结论是说这条法律没有限制人们的自由的话，那么这理论一定有问题。普遍地对所有人都作出限制的法律，并不会由于它具有普遍性就不构成对自由的限制。海耶克把法律与命令视为是截然不同的东西，可能是有点过了头。那些赞成命令论（command theory of law）的人，就将法律视为是主权者（sovereign）的命令。正如华特金斯（J. W. N Watkins）所说的，海耶克过度地强调了命令与禁令（prohibition）之间的分别，使得他否认了任何禁令的强制性格17。

　　有关普遍性为自由基础的第二个困难是，我们总是有办法将非普遍性的法律以普遍的形式陈构出来。海耶克自己也了解到这点。一条不含有任何专有名词的法律，一样可以只适用于某一个或一群特定的人的身上。普遍性的形式不足以构成普遍性的实质，这是显而易见的事情。但是，比较令人费解的是，这与对自由的保障有甚么逻辑上的关系呢？即使实质上具有普遍性的法律，对于每个人还是一样地可以构成限制，只不过它的限制是对人人都适用吧了。所以，事实上法治理念中的普遍性所能保障的是平等而非自由，一个社会也可以大家都平等地缺少某些自由。我这个论证也就同时显出法治的第二个特点──平等应用性──也一样不足以做为自由的基础。

　　至于法律的确定性这个特质就更不足以为自由提供坚实的基础了。虽然确定性可以在很高的程度上防止肆意及专断的意志，但是确定性极高的法律也一样可以很确定地限制人的自由。商鞅的改革以极为确定的法律来治理国家，但是，我们无论如何也不能把法家的社会视为是一个自由的社会。

　　在批评海耶克的自由基础理论时，我要谈的第二个问题是：他能避免以权利作为自由的基础吗？虽然他表面上清楚地说权利只是衍生的，但事实上，他是否仍不得不诉诸权利作为建立他的自由理论的最根本概念？我认为答案是肯定的。海耶克认为，要防止强制就必须划出一个别人或政府都不得干涉的私人领域（private sphere） ，而法治是这个私人领域的基础。也就是说，符合普遍性等特质的法律为我们提供这样一个领域，自由才能得到保障。权利则是在这个私人领域之中的东西。只有在这个私人领域被勾划出来之后，我们才能说对权利的侵犯这种话。所以，海耶克认为权利并非自然的，因为把甚么权利划进私人领域之中，要视乎经验世界而定。所以他说："对于这种权利所做的任何特定界说，根本不存在甚么'自然的'特性，……。"（页158，中译197）

　　如果私人领域并不由自然权利构成，那我们该怎么勾划这个领域呢？由谁来勾划这个领域呢？在这里，海耶克虽然没有提到自然权利，但是，他事实上却不得不隐然地诉诸自然权利。对于自然权利的诉求，在两个地方出现：第一个是在划定私人领域时必须取得所有人的同意；第二是在制订法律时，如果这条法律不得不对人们作出区分或分类，则该法律必须得到该区分所划定出来之内及之外的人们的接受，也就是得到所有人的接受。他说：

　　如果关于何者应当被包括在个人领域中的问题可以由某个人或某些人的意志所确定，那么这实际上仅仅是将强制的权力转变成了那种意志而已，其实质依旧是强制。同样，试图一劳永逸地确定一个人私域的特定内容，也是极不可欲的。如果欲使人们最为充分地运用他们的知识，能力及预见力，那么可欲的做法便是：在决定何者将被包括在其确获保障的个人领域中的问题时，他们自己应当拥有某种发言权（页139，中译172）。