一、问题的提出

    现代民主法治国家均在强调公共利益的目的下，确立了行之有效的行政征用制度，即根据公共利益的需要，国家按照宪法和法律的规定方式和事先公平补偿原则，以强制购买的方式取得私人不动产的所有权或者其他物权。公共利益作为财产征用的目的，在政策制定和行政决定过程中发挥着关键作用。尽管各国各地区对“公共利益”的表述不一，1但是，均要求行政征用必须遵循公共利益的征用目的，换言之，行政征用以公益性作为其目的性要件。

    在我国，公共利益是征用的目的。宪法第十条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依据法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征用。”我国宪法虽然规定了征用的公益性要件，但是，判断公益性及其合理性的裁量权却主要集中于行政机关；在一些政策制定和行政决定的过程中，首长意志发挥了决定性影响，专家集体和相关利益关系人的影响作用有限。而许多被冠以公共利益之名的项目，其公益因素十分有限甚至纯属人为夸张。2这种情况表明，宪法上规定的公益要件实践中是十分模糊的。这种认识上的模糊必然导致行政权恣意扩张公共利益的概念范围，并势将危及正当的个人利益。那么，在中国社会日益法制化、多元化的今天，行政征用中的公共利益是否能够有效地界定？我们应当建立怎样的公共利益认定机制？这正是本文所要研究的问题。

二、行政征用中的公益性要件的意义

    公益目的的认定是界定征用权力合法性的实质要件。因为作为一种剥夺行政相对人的财产的公权力行为，行政征用只有在满足公共利益需要时才能采取，因而，公共利益需要是行政征用的首要原则，公益性的有无是判断征用合法与否的重要要件。缺乏公共利益支持的征用是违反宪法和法律的，即使事后给予受损害的私人以补偿，该项征用的行政行为也不可能被治愈违法性。再者从征用与随后征用补偿的关系来看，如果认可公益的概念扩张，那么在籍补偿来救济受损害的私人利益的时候，补偿的范围往往不能顾及到受损害的私人的全部损失。

    在历史上，行政征用中的公益性要件曾经指由公众使用或由公共事业使用。3后经扩张而包含非由政府或公共事业使用，但是一般排除完全的私人使用。在二十世纪，许多公益性事业耗资巨大，依赖公共资金兴办，政府财政将过度扩张，因而出现了为私人使用而征用的事例，公众仅仅是间接收益，如破落街区的改造。4也有的为了私人使用而征用的事例，是基于社会改革目标而产生。5但是，学说及判例对于公益概念的扩张，并未采取纵容态度，而是存在着防止公益过度扩张的见解。6

三、我国现阶段的征用公益性规定和实施中存在的问题

    我国宪法虽然规定了征收的公益性要件，但是在实际的行政征用中，公益要件实际上非常模糊。具体表现在：

    1．立法机关制订的法律、法规虽然规定了行政征用必须以满足公共利益需要为前提，但是对公共利益的解释和认定非常缺乏，法律、法规对公共利益的认定几乎没有一个标准。7

    2．缺乏对扩大公益概念范围的行政权的必要的立法和司法限制。实际中是由作出行政决定的行政机关对决定如何理解公共利益作出自由裁量，其往往对公共利益作出了违反宪法的扩大性解释，从而使得一些行政征用行为失去必要的法律限制，客观上使行政权力膨胀而不能得到有效的制约。8

    3．公共利益往往等同于个别政府部门特殊利益，比如，一些本用于商业性经营的楼堂馆所，以财政拨款为建设资金，以国家建设名义征用土地；有些地方政府以经济建设需要为“公益目的”，却将征得土地用于生产经营性项目上。9

    4．行政征用的程序上缺乏一项对需用人事业是否符合征用目的的认定程序。立法规定开展某种事业可以成为征用的理由和特定需用人的具体事业是否为该法所覆盖，必须经过监督机关的审查批准。对公共利益的认定应当成为一项行政征用的程序性要件。国外如法国制定有专门的行政征用目的的调查及审批程序的做法是值得借鉴的。10

四、公益性要件界定的困难及其探究

    实际中公共利益认定的重大缺陷不是一个孤立的现象，其原因是多方面的。它既是计划经济体制全能政府的产物，又是法治理论和实践不发达的体现，更重要的是与公共利益本身界定的困难性息息相关。

    应当指出：公共利益是一个“不确定的概念”，11其本身的确切范围含糊不清，并因各个时期，各个法律领域而有所差异，这是我国宪法规定公益要件而现实中不能贯彻公益原则的重要原因。一般而言，公共利益是指一定范围内的不特定多数人的共同利益。公共利益的最大特征在于其概念内容的不确定性，这种不确定性表现在其受益对象的不确定性和利益内容的不确定性两个方面。12所谓“受益对象的不确定性”，是指界定公共利益的“公共性”不明确，即公共利益既然是由人们的私益构成的，那么需要多少私益组成公共利益？什么是界定“公共性”的标准？一种是地域标准，即地区内的大多数人共同利益，就足以构成公益。“一定范围内” 是指不同级别的政府所管辖的地域范围，同时也看到公共利益分成了国家利益和地方利益。另一种是利益标准，即公共利益的受益人具有“开放性”并因而人数不确定，公共利益是一个不确定多数人的利益，“公共性”即体现在有不确定的社会上多数人收益，将“不确定多数人”的概念，已经成为学界的共识。13所谓“利益内容的不确定性”，是指利益与价值判断紧密关联，因为价值判断具有主观性，导致了利益的内容含有不确定性，即利益不限于物质上利益，也包含文化、风俗、政治等利益。利益以及价值是无法在实际中以恒定标准加以测定的，是由“弹性的、浮动的受到一些判断公共利益的要素所决定。” 14因而，所谓“利益”，既包括事实上已经取得的各种正当利益，比如财产，也包括可能获得的或者丢失的各种正当利益，如经济结构的良性发展，社会秩序的安定等。

    为了改变我国的公益原则贯彻不力的现状，保证政府行为实现理性最大化，有必要对公共利益作出一个务实的功能性定义。我国传统上倾向于从实体上出发，寻找公共利益的合法边界，学界及实务界通常认为公共利益就是受益者尽量广，对受益者生活直接有益的利益。15但是，这种认定的实质弹性太大，而公共利益的个案界定不得不依赖于行政机关的裁量，但是仍然缺乏必要的标准去限制这种裁量。因此，这种定义实际上不能提供公共利益的客观判断标准。我们必须另辟蹊径，对公共利益采取新的界定方式，让我们先从公共利益的概念结构看起。

    关于公共利益的界定的模糊性，关键在于：建立的单个定义模式往往无法从形式上涵盖所有的细微要件内容，必须对不同模式的定义进行理念上的协调。试对几个基本模式进行比较讨论：

（一）为公共性的公共利益

    公共性是指社会上多数人的支持和享有，公共利益即具有公共性。但是公共性标准如果仅仅限于建立在数量标准之上，换言之仅仅以“比其他利益得到更广泛的支持”来判断公共利益，那么，公共利益本身的属性就无从体现，例如“紧密联系性（Intensity）”。16某些重要利益往往不显著并且表面上并不重要，比如未经组织的团体利益，甚至连潜在的利益相关人都没有发现这项未经组织的团体利益的“紧密联系性”，即与其利益是相联系的。所以，公共性标准还必须包括“公共理性”的实质内涵。

    （二）作为公共理性的公共利益

    公共利益之所以居于优先地位，不是仅仅因为有多数人的支持，而是基于其具有“公共理性”，即“代表了道德、公平、效率、习俗、社会长远目标或者社会福利和基本生存”，17这种“公共理性”有助于消除利益争斗，使公共利益得以被广泛接受。“消费者利益”就是一种重要的具有“公共理性”内涵的公共利益18。这种“消费者利益”往往可以有助于鉴别出非公益的特殊利益——“生产者利益”，从而使我们轻易地界定与之相反的公共利益。但是，“公共理性”的价值判断标准相当复杂，并不存在一个简单纯粹的价值标准。比如，群体成员可能会根据自身的利益出发，在政府规制措施的合法与否问题上意见分歧，“人们用以判断理性的标准和他们自己经历及集体偏好是完全不同的，人们往往将其特殊利益冠以公益之名展示”。19因此，由于 “公共理性”的价值判断标准的主观性，要寻找出表面矛盾而潜在一致的公共利益，必须依靠专家去发现。20

    （三）作为道德强制性的公共利益

    与公共利益随之而来的是对社会成员的较高道德要求，公共利益具有一项复合的道德价值标准。作为道德强制性的公共利益大多与自然正义紧密相连，“反映了一个人的抽象的对于群体价值和偏好的深刻接受”。21这些利益具有利他性和无私性，并不假装“公共性”或者“利益”，由于其支持着高层次道德，即使没有人支持，其也依然是公共利益。但是，这种理论可能造成实际中，利益人因为坚信其主张利益的高层次道德性而不容忍和压制其他利益人。而且，由于道德的标准非常模糊和抽象，并且还存在着不同层次的道德标准相互矛盾的情况，界定公共利益的道德强制性也会面临类似于“公共理性”的价值判断的复杂性问题。22

    （四）作为利益平衡的公共利益

    公品往往是在冲突群体的协调和妥协当中产生。因此公共利益也是在各方面利益的协调均衡的民主过程中形成的。“公共利益，比那些在正义认定的特定化过程中得到重视的特定利益总和还要多。它不仅仅只是在特殊利益群体之间暂时均衡的偶然性产物。”23但是，协调和妥协产生的利益必然是趋于中庸化，“很难相信这么一种冲突的特定利益的调整，能够给予人们一种对于国家机制本身稳定性的持久信任。”24显然，作为利益平衡的公共利益，仅仅是一个政治斗争的结果，不能作为指导政策制订的标准。它甚至没有自己的内容，只是从首要利益当中抽取出临时合意，成为“不断在政治斗争中重塑的橡皮泥”。

    由此可见，四种公共利益的界定方式都各有不足，公共利益是“多个不确定概念的复合体”。25所以，公共利益仅仅作为政策分析的工具是无用的，因为它本身缺乏一个清晰确定的界定。那么公共利益的真正意义在哪里呢？这里有两层意义：一方面作为是社会基本价值的公共利益，这种意义上的公共利益既不是利益也不是政策标准，而是一种“不能流动的利益（利益又非利益），是一个基本价值文化和形成社会全体的团结的事物”26，在一定程度上满足了实现社会团结、道德和正义的需要。另一方面，这种公共利益由于过于宽泛而无法影响到实际的政策制订，因此公共利益的另一层意义即在于：它是一种可以“通过政府民主程序——规则和程序来将不同的分歧的利益予以协调整合而形成的结果利益。”27 这种公共利益可以估价政治利益角逐，是一项“作为政府决策的团结性的标准”，尤其在积极行政日益扩张的今天，这种公共利益的提出显示出公众对公共利益的关注，反映出在一个日益多元化的社会中，正有越来越多的多元利益及其利益代表集团在要求政府放松管制，制约公权力的恣意扩张。这两种层面上的公共利益是相互联系，缺一不可的。因为如果单纯地强调公共利益的形成仅仅是一个利益集团参与的，妥协利益的政治过程，那么利益集团的政策制订参与活动就可能会侵犯政治的正义民主性，比如民意基础、实现民意等。强调公共利益的社会基本价值性，有利于制约和管理政策制订当中的利益活动，使得公共政策的决定能够考虑到社会团结、道德和正义的因素。                                                           

五、完善我国公共利益概念认定的基本思路

    我国的传统界定公共利益的方式无法寻找到公共利益概念的边界，实际上并不能提供对行政征用公益性要件认定的客观判断标准。更令人不安的是，这种界定往往导致实际中行政机关恣意扩张公益概念，以权威损害民主，以专断侵犯人权。28因此，必须另辟蹊径，将公共利益视为主观的抉择，依靠公正民主的程序界定，更符合法治的要求。具体言之，绝对确定的公益性是不存在的，公共利益的界定必须在政策制订上对应于民主程序，由利益代表主张各个利益派别利益来界定。如果将政策制定中的公共利益视为利益平衡的产物，那么未被关注的，未经组织的广泛性利益就有一个被代表和组织的机会，对政策制订起到更大的作用。“公共利益将成为一个典型，努力去重视和咨询那些可能被遗忘和忽视的，处于政治压力之下的分散利益。”29

    从我国的行政征用的实际来看，政治地理单元越小，官员和人民代表受特别利益集团“俘获”的可能性就越大30；政治地理单元越大，官员和人民代表的法律制约就越强，被特别利益集团“俘获”的成本就越大。为此之故，民主代表程序在小地域范围内更可能具有压迫性，必须受到更严格的限制。在各种层次上采用什么样的民主程序，对一定程序下得出的公共利益判断如何进行监督，还须在实际调查基础之上进行研究。

    当然，这种主观性界定的公共利益的作用是一分为二的，一方面，公共利益可能会导致某些利益集团对政策制订的不良影响，因此必须通过强调公共利益的社会基本价值性而予以克服，使得公共利益不仅仅作为一项政策制订的因素，而且还成为团结不同的分散利益的政治权威的决定因素。

六、结语

    “公共利益的标准是行政授权和行政行为的试金石。31”公益性的认定是判断行政征用权合法性的核心，对公共利益概念的准确界定能够促进行政主体对行政征用的公正，有效率的实施，更进一步来说，由于私人财产权的行使也必须与公共利益相符，界定了公共利益的概念范围，事实上就为私人财产权的存在划定了明确的范围，一旦政府对私人财产的使用超出了个人履行公共利益义务的范围，政府就应当对个人损失进行合理公正的补偿。对我国现行行政征用制度的公益性的认定存在的上述缺陷或不符合客观实际发展的方面，需要通过进一步修正公共利益的界定，实现程序和民主来克服。