五、 “效率优先”与成本—利益分析　
　　社会功利主义原则对法学家而言并不陌生，因为它就体现于法律经济学中占主导地位的成本—利益分析（cost-benefit analysis）。假设某项法律(L)对第i个人产生的利益为bi(L)，成本为ci(L)，那么对他而言个人功利的净数值为bi(L) - ci(L)。定义社会利益（B）为个体利益之和，社会成本(C)为个体成本之和，那么等式（3）可简单表示为　

　　Umax = Max{B(L) - C(L)} = B(L*) - C(L*) (4)　

　　换言之，如果有两类法律规定：L1是现存的规则，L2是提议的新规则，那么用功利主义来决定究竟应该采取哪种规则，将取决于每一种规则利弊相抵之后的净收益。[50] 如果将现存规则的利益与成本作为参照，即假定B(L1) = C(L1) = 0，[51] 那么新规则究竟是否可取将取决于B(L2) > C(L2)是否成立。进一步假设社会中从1到i的个体从新规则中获益，而从i+1到n的个体将付出成本，那么社会功利主义所赞成的规则必须至少满足下列条件：[52]　

　　b1(L) + b2(L) + …… + bi(L) > ci+1(L) + ci+1(L) + …… + cn(L) (5)　

　　上式无疑就是成本—利益 “平衡”原则的一般表述。为了说明成本—利益分析方法在行政法中的具体运用，让我们考虑几个具有实际意义的例子。　

　　　

　　1． 土地征用中的“公共利益”　

　　在经过2004年修正之后，1982年宪法第十条第三款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第十三条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”这样，政府对土地或私有财产的征收或征用（以下统称“征用”）似乎必须以“公共利益”的目的；只有“为了公共利益的需要”，政府才能合宪地征用财产。问题是如何在实践中界定“公共利益”。笔者将在别处更详细地论证，这种界定即使可能也是极为困难和任意的。一般认为，如果拆迁的目的是危房改造，征用显然符合“公共利益”；但如果拆迁的目的是商业开发，又如何认定呢？如果为了退耕还林而征用土地显然符合“公共利益”，为了工业建设而征地又如何呢？由于在概念上缺乏清楚界定，这些问题是不可能争论清楚的。　

　　根据本文的定义，公共利益和私人利益并不是在本质上完全不同的两个概念，两者之间也不存在一道清晰的概念鸿沟。如果保护居民的生命安全是一种受到承认的公共利益，那么繁荣本地经济的措施也未尝不可被如此认为；事实上，从经济发展中得利的人数还可能远大于从危房改造计划获益的人数。工业建设也同样如此。在长远意义上，它对调整国民经济结构和改善社会生存状态所作出的贡献可能一点也不亚于增添一片森林的作用。因此，任何征用都可能具备某种“公共利益”目的，因为公共利益归根结底是由私人利益构成的，因而只要征用的受益者达到一定的数量，就可被认为满足征用的公共利益的条件。[53] 　

　　笔者认为，在征用过程中坚持“公共利益”目的有可能将人们引入教条主义的误区，并使注意力偏离实质性的成本—利益分析。设想我们需要决定是否拆迁某一片居民区，以建造一片商业区。事实上，建造商业区（拆迁）或维持居民区（不拆迁）都代表着一定的“公共利益”，因而我们所需决定的不是开发商业区是否符合“公共利益”目的，而是哪一种方案使“公共利益”最大化。事实上，我们可能有许多替换方案：维持原状（不拆迁也不发展），拆迁并发展商业区，或不在此地但在别处拆迁并开发商业区等。成本—利益分析要求我们决定开发商业区所获得的利益是否大于拆迁成本，以及两者之差在哪个地段达到最大。一旦确定了开发所产生的社会净利益最大的地段，那么土地征用和拆迁就符合公共利益最大化的基本原则，剩下的问题是“兼顾公正”——如何分配未来开发所获得的净利益，包括确定对被拆迁户的公正补偿方案。　

　　事实上，一旦“公共利益”失去了那种人为设定的神圣地位，我们不仅在决定征用合法性的阶段免除了诸多无谓争论之苦，而且还为公正补偿方案的确定带来了一个意外的“副产品”：国家即便是以“公共利益”的名义（例如公共基础设施建设）征用私人财产，也同样必须按照市场价值给予公正补偿；对于计算补偿的标准，以“公共利益”为目的的项目和其它项目（例如工商业开发）相比并不具有任何特殊性。[54] 拆迁补偿其实主要是一个“兼顾公正”的问题，但如果公正问题解决不好，如果国家可以通过剥夺补偿而人为降低公共建设的成本，那么最后的结果必然是大量的随意性开发，从而浪费社会资源并损害公共利益。这个例子体现了效率不仅未必和公正发生矛盾，而还可能以公正之保障为前提。　

　　　

　　2． 行政程序的成本　

　　考虑未来的《行政程序法》应规定什么类型的行政决定必须经过听证。我们必须考虑听证程序要求(H)将为行政相对人保障其合法利益（B）的可能性(p)，以及它将使行政机构因耗时费力而妨碍其保障社会其他成员的合法利益之成本(C)。这里B、p和C都是H的函数，且随着H值增加，pB和C都将增加，但我们可以合理假定pB将到一定的程度趋于饱和，而C则将非线性无限增长。　

　　根据成本—利益分析，如果听证程序对个人所带来的利益将超过它对其他人所导致的损害，即p(H) B(H) > C(H)，那么行政行为就应该受到听证；但如果得不偿失（p B < C），那么它就不应该成为立法要求。因此，对于特定类型的行政行为，其程序保障的临界值H*为　

　　p(H*) B(H*) = C(H*) (6)　

　　显然，H*值对于不同类型的行政行为是不同的。换个角度看，如果我们固定H*值——例如通过规定三种程序：简易、一般和复杂程序，分别对应于三个H*值，那么我们就可以根据等式（6）确定什么类型的行政行为适用于什么程序。不难看出，争议标的比较低的行政行为不可能要求保障程度很高的行政程序，因为纠正违法行政行为的利益(B)很有限，而程序成本(C)却可以很高。　

　　这里的分析无疑是很粗略的，且在实际操作中很难定量化。但不论在实际操作上会遇到何种困难，这种方法至少在逻辑上是可行的。[55] 更重要的是，它至少能说明在此定义的公共利益不仅不应该忽略个体利益，而且正是源于个体利益；所谓整体与个体的“平衡”，实际上是不同个体利益之间的“平衡”，或更准确地说是在计入个体利益之后公共利益的最大化。　

　　　

　　3． 环境保护的限度　

　　设想我们需要决定一项环境保护政策究竟要求什么限度的大气污染指标。根据社会功利主义原则，究竟应该采取什么保护标准应取决于下列因素的权衡：相对于低指标而言，高指标将给居民的健康和舒适带来什么额外的收益？它将给工业（并最终给广大消费者）带来什么样的负担？两者相抵，只有高指标将带来更多的净效益，它才能成为符合功利主义标准的法律。例如大气污染的防治可能要求某些城市取缔摩托车。但在这项决定成为法律以前，成本—利益分析要求人们权衡一下取缔所产生的空气净化将产生多大的社会效益[56]、对摩托车的拥有者（包括现存的与潜在的）将带来多大的不便以及将给摩托车制造商带来什么经济损失等。只有和保留摩托车相比，摩托车的取缔所产生的正效益将超过其负效益，那么取缔才是可取的法律。抑或还有“第三条道路”，如对排气系统的定期检查和更换，或许既能有效控制空气污染，又不妨碍摩托车的生产与使用。当然，我们必须考虑这种制度选择本身的成本，包括政府成立新的行政机构以监督实施的成本。[57]　

　　事实上，上例正是美国联邦最高法院在1980年的“苯污染决定”(Benzene Decision)。[58] 在这个重要案例中，最高法院运用成本—利益分析方法，撤消了联邦行政机构所制订的一项车间环境标准。1970年的《职业安全与健康法》建立了美国的“职业安全与健康署”（OSHA），并授权它“为了提供安全或健康的就业与就业场所”，要求有关雇主采纳“合理必要(reasonably necessary)或合适”的手段、方法、操作或流程。[59] 第6(b)(5)条要求OSHA在处理有毒或有害物质时根据现有的证据制订标准，“在可行的程度上最适当地保证雇员的健康和机能能力不受实质性损害，即使这类雇员在整个就业生涯期间都日常暴露于这类标准所处理的危害。”医学证据表明，苯是对人体有害的物质，呼吸高浓度的苯气体可以导致白血病。在1976年，美国每年生产大约500万吨苯，其中绝大部分来自石油与化学工业，其余是作为炼钢的副产品而产生。全美当时大约有100万工人受其影响，其职业包括加油站服务、苯的生产与加工、化学处理、苯的运输和橡胶生产等。为了保证这些工人的安全和健康，OSHA曾与有关工业的雇主达成共识，将车间的苯浓度平均保持在10ppm[60]以下。1978年，OSHA在举行有关听证后正式颁布规章，将这一浓度降低到1ppm。这项决定受到了以美国石油协会为主的雇主集团的挑战。他们认为，联邦行政机构没有提供有关证据来证明低浓度标准将比原标准更有效地保护安全与健康，而新标准给企业所施加的负担（包括改进技术、工艺和设备的成本）则是确定的。OSHA则辩称苯是一种“危险物质”，对它不存在一个“安全浓度”，因而行政机构所采取的标准是工业发展水平所能达到的最低浓度。上诉到最高法院后，法院的多元意见[61]判决行政机构的这一标准违反了立法要求。根据多元意见的理解，国会立法授权行政机构对有关生产手段、方法或流程所制订的标准并不是任意的，而必须是对提供安全或健康的就业“合理必要或合适”的。这要求行政机构至少能提供初步证据，证明提高污染控制标准所带来的收益能超过投资成本。但在本案，OSHA未能提供任何确切的病理学证据，来说明苯浓度从10ppm降低到1ppm将有助于保护工人安全与健康。[62] 由于通不过成本—利益分析的检验，新标准就不具备合法性与合理性。值得注意的是，十年之后，OSHA收集了充分的医学证据，证实了苯在10ppm甚至在1ppm浓度上对人体造成的危害，因而重新采纳了原先被法院撤消的苯污染标准。　

　　这个判例表明，以功利主义为基础的成本—利益分析对于美国行政行为的合法性与合理性控制发挥着实质性作用。只有在潜在收益获得证明之后，新的环保标准才具备法律效力。[63]　

　　　

　　以上事例足以表明，成本—利益分析是行政法的基本方法。其理论基础就是社会功利主义，并体现了“效率优先”的基本原则。本文在以下说明，成本—利益分析方法其实就是行政法中经常谈论的“平衡”。所谓的“平衡态”，也只能是根据成本—利益分析所得出的公共利益最大化的状态。