麦迪逊( James Madison )在《联邦党人文集》( The Federalist Papers )第 51 篇中早就指出,在设计和建设一个妥当的国家架构时,「最大的困难在于:这个政府首先必须有能力控制被统治者,其次还必须能够控制自身」。在世界经历了无数次「上穷碧落下黄泉」的试行错误之后,迄今为止,现代自由主义宪政体制仍被认为是能够同时满足这两项要求的比较妥当的架构。无论是英国式的「法律支配」( the Rule of Law )模式还是德国式的「法治国家」( Rechtsstaat )模式,其基本原理都是共同的,即国家通过法律规定和保障个人的自由和权利,个人则必须严格遵守法律;同时,法律也限制国家的活动以及统治者的权力。在这里,立法权应当具有相对于行政权的优越性。为了使建立在上述个人与国家的循环这一假想现实的基础之上的法律权威真正落实到政治现实之中,法院的功能也理所当然地得到强调。人人都有接受审判的权利和义务,非经审判不得剥夺自由和权利,对政府行为和法规是否合乎宪法进行司法审查和设置行政诉讼的制度——正是这一系列制度性措施使法治主义的国家架构具备了充分的可操作性,使一纸宪法拥有了看得见、摸得着的制度担保。
在法治的组织和制度条件中存续的现代自由主义,与「帝力于我何有哉」式的放任状态截然不同。它要探求这样的权利义务关系:一切人都有同等的自由去追求自己的主体性和自以为是的生活方式,而如此多采多姿的个性和个别生活,又必须在互相承认其它自律人格的对等性的前提下和平共处。直接设定这样的权利义务关系的制度装置是议会。议会的基本原理有二:体现各种各样利益诉求的「代表原理」,以及通过讨论、妥协来调整不同利益的「审议原理」或者「参加原理」。在当代社会中,法院也不再仅仅扮演类似计算器检索的「法律专家系统」那样的机械性角色,而是日益积极地介入调整不同利益的政策性活动。无论在代表原理中还是在审议原理中,利用法言法语的沟通以及作为这种沟通结果的「承认」都具有决定性的意义。甚至可以说,承认就是现代法律强制力能够被赋予正当性的最基本根据。
但是,有了承认的要件并不一定等于真正确立了人民主权( popular sovereignty )或者民主政治。霍布斯( Thomas Hobbes )的《利维坦》( Leviathan )就主张关于绝对服从君主制国家的承认,施米特( Carl Schmitt )所描述的对于统治者的「欢呼与喝采」也是一种承认,葛拉茨阿( Victoria de Grazia )更把意大利法西斯主义理解为一种承认的文化。因此,承认也完全有可能成为专制主义政治的正当化手段。区别这两种不同的承认的试金石是对异议、特别是政治上的反对意见的容忍程度。只有当承认和异议同时制度化时,承认才能成为排除了超越之力的法治秩序的真正可信的价值根据。
从承认的角度来考虑宪政,基本上还是一个社会契约的问题。但是,当布坎南( James M. Buchanan )提出公共选择理论之后,社会契约就从假想现实变成了非常接近巿场讨价还价和政治交涉的现实的假想——把作为自然分配的结果的权利初期配置也作为社会契约的对象,不预设伦理的前提条件。在布坎南的理论中,规范不是从终极的价值根据中演绎出来的,而是过去合理选择的行为之累积和归纳的结果。正是长期形成的私人选择和决定的相互关系不断产生出行为规范并制约着今后的私人选择。因为集体选择的时间一般都比私人选择的时间要短暂,所以在集体选择的场合,个人往往倾向于短期行为。为了保证集体选择具有长期合理性,必须事先制订限制今后行为的规范,布坎南称之为「立宪性规范」。立宪性规范的概念意味着:仅靠私人之间的讨价还价的相互作用并不足以创立出一个有关公共选择的法治秩序。显然,这里存在着把人民主权转变为议会主权,把自由主义意识形态转变为共和主义意识形态的契机和压力。