不是通过宪法文本以法定程序进行的修改,而是通过司法审查或宪法判决的形式修改、补充、完善宪法,在逻辑上就提出了有权的司法机关或宪法法院依据什么准则或标准作出审查和判决的问题。虽然在理论和实践上有一派学者或法官强烈主张应以“制宪之父”们的原初立宪本意进行审查和判决,但这样做显然有悖于新机制创制的初衷,最终难以实行。新机制实施过程中大量的实例证明,法官通常是以其敏锐的职业素养,适应大众的社会心理要求,循着社会发展的脉动而作出适应时代要求和需要的审查和判决。不待说,这种审查和判决既出,往往具有违背原来宪法规定或原则的性质或因素。从广义上说,这也是“反宪法规则的决定”的一部分。当然,这类“反宪法规则的决定”常常会引起各方面的巨大分歧和争议。事实上,这种机制就其时期来说,确实是功过互见,不能一概而论。但从长期的宪政、宪治的发展来看,在差不多所有的西方宪政、宪治发达国家,它都不同程度地推动了宪法、宪政、宪治的进步和发展。正因为如此,此机制至今仍在不断地被应用,以致我们说它是成熟了的宪法发展机制。
(二)新兴国家宪政赖以存在和发展的历史的、社会环境的局限性。
第二次世界大战以后,西方国家在世界范围内的殖民体系逐渐解体,亚、非、拉美等世界各地的许多殖民国家纷纷独立,于是在世界各地涌现出一大批新兴的民族国家。这些国家便构成了后来被统称为“第三世界”或“发展中国家” 的主体。由于这些国家的建立正处于世界范围内民主宪政发展的高潮时期,潮流所及,这些国家便纷纷制定自己的宪法,以便作为自己国家诞生的证明,从而得到国际社会的承认。但是,这些国家的宪法通常都是在获得独立或建国后仓促制定的,更有些是受前宗主国的重大影响甚至是强加的。这样的宪法由于不是从成熟的市民社会中自然成长出来的,其他的一些历史的、社会环境的因素,就使得“反宪法规则的决定”的现象势必变得格外突出。 新兴国家缺乏坚实的原本使立宪主义得以产生、存在和发展的社会根源。众所周知,立宪主义是在西方社会市民革命过程中滥觞而发展起来的,它最初以世俗化的社会契约,即成文或不成文宪法的形式体现出来的,主要包含了对民族化国家的政治权力的划分、配置、相互关系的调适,以及世俗化的公民与民族化的国家的相互关系等内容,体现了掌握国家政权的政治统治集团的建国理想,以及从反封建到建立民主制度、实行法治等一系列的治国战略方针。这样的立宪根基在新兴的国家,特别是在那些刚刚摆脱宗主国殖民统治的新兴国家是不存在的,至少是不坚实的。不仅在观念上缺乏,即使是在宪法上设置了有关的分权与制衡制度,由于缺乏其实施的社会基础,也很难得到贯彻实施。除此之外,西方立宪主义还满足了发展所需要的非人格化的、中立的、以及具有普适性、规范性、可预测性、强制性的法律和实现法律治理的要求。而这些要求,对于那些新兴国家来说,这些要求要么还没有提到议事日程,要么就不用那么迫切。
在新兴的国家,人们在立国之初,原本对从西方引进的宪法和宪政抱有很大的期望和信心,以期解决他们在民族解放和国家独立后所面临的一系列社会、经济、政治和法律等问题。但是,由于这些国家的宪法没有像西方宪法那样构筑于已经确立的政治和经济条件,以及对社会价值的广泛认同的基础之上,即使宪法自身也没有创造这些条件,也没有在短时期内形成这种认同。宪法只是简单地对革命成果的肯定,是对取得政权的统治阶级或集团的合法性确认,而这些统治阶级或集团所取得的统治权通常是用暴力方式取得的,而维持其统治权又势必在很大程度上继续沿用暴力、压迫和剥削的形式。因此,在这些国家通常把政治因素看得特别重要,以致常常把维护政治上的稳定和重要性推至无以复加的高度。