缔约能力即缔结合同的行为能力，是当事人订立合同的法律资格。是当事人取得民事权利或承担民事义务，按照自己的意志独立地订立合同的能力。各国法律对未成年人的缔约能力都作了规定，既体现了对未成年人利益的保护，又注重维护交易安全和善意成年人的利益，在这一总体精神下，各国立法的具体规定又呈现出不同的特点。对未成年人缔约能力进行比较研究，对合同立法和司法均具有重要意义。

　　一、英美法

　　1970年以前，按照英国普通法的规定，年龄不满21周岁的人，都属于未成年人（infant）。从1970年1月1日起，根据《1969年家庭法律改革法》第1条的规定，未满18周岁的自然人称为未成年人，并且该法改用infant取代原来的minors，来称呼未成年人。[1]美国有四十九个州都通过制定法，把未成年人的年龄降低到不满18周岁。[2]

　　按照英美普通法的基本规则，就一般情况而言，未成年人所签订的合同对未成年人没有约束力，但是对成年人有约束力，该合同只有在未成年人成年后予以追认的情况下，合同才对他有约束力。虽然合同对未成年人没有约束力，然而合同并不是无效的。根据合同已支付的款项或者已经转移的财产，只有未成年人表明存在对价总体失败（a total failure of consideration），未成年人才能收回。

　　根据普通法的一般规则，按照合同对未成年人的效力，未成年人签订的合同可以分为以下三类：

　　①对未成年人有约束力的合同，主要是未成年人购买生活必需品的合同,未成年人的学徒合同、教育合同和其他对未成年人有益的服务合同等。[3]

　　 在英美合同法上唯一绝对地约束未成年人的合同是购买必需品的合同，包括向未成年人提供他生活必需的商品和服务的合同，也包括为未成年人利益的合同，特别是学徒合同和教育合同。其理论依据是：“一个未成年人如果对于必需品也没有信誉，他就会挨饿。”[4]根据这种理论，未成年人尽管没有从事商业活动的能力，但并不是完全无行为能力的，他们通常有能力获得一定的必需品，以便养活他们自己，既然如此，他们就应当承担支付从另一方取得的必需品的合理价值的义务。关于必需品的范围，科克认为，必需品包括“必需的食品、饮料、衣服，必需的药品以及诸如此类的其他必需品，还有类似的为获得良好的教育或指导所必需的东西”。[5]美国《加利福尼亚州民法典》第36条规定，必需品是指“为了维持其生活或其家庭成员的生活所必需的东西。”按照英国《1979年货物买卖法》第3条第3款的规定，必需品是在出售和交付货物时适宜于未成年人的生活条件和实际需要的货物。某一物品对未成年人是否属于必需，则应视该未成年人的经济状况、社会背景和其他方面的情况而定，如赛车对于富家子弟来说可能是必需品，而对一位穷学生来说则是不适合的奢侈品。根据《1979年货物买卖法》的规定，购买生活必需品的合同只有符合下面四个条件，才能构成对未成年人有约束力的合同：第一，合同的标的物必须适合该未成年人的生活条件；第二，在签订合同时，合同标的物必须是该未成年人需要的物品；第三，在交付物品时，标的物也必须是该未成年人所需要的物品；第四，在签订合同和交付物品时，该未成年人未从其他来源获得该物品的充分供应，或者说，其他卖主未向未成年人提供这种物品的充分供应。同时，证明供应货物是必需品的责任，由货物的供应者承担。[6]《1979年货物买卖法》规定，只有货物出售并交付后，未成年人才可能承担责任。而且，未成年只有责任为货物支付一个合理的价格，而不是合同价格或者双方协商同意的价格。这不是一种合同责任，而是一种只在未成年人接受提供的“必需品”时才出现的“准合同”责任。因此，未成年人支付的不是约定的价金，而是一笔他必须为“必需品”支出的合理开销，虽然这一合理的价格通常与普通的商业价格是一样的。[7]

　　对于未成年人来说，通过受益性的服务合同，受培训或者受雇佣，也是维持正常生活所必不可少的。因此，英美法律承认，为了未成年人的利益而签订的服务、教育或学徒合同以及其他有益于未成年人的服务合同，对未成年人也有约束力。这种合同要对未成年人产生约束力，除了对未成年人是必需的以外，还必须满足下面两个条件：第一，合同从总体上说对未成年人是有利的，这就要求不能从某一个条款来看，而只要从整个合同来看是对未成年人有利的，即使合同中有的条款对未成年人不利，也不影响合同的有效性。但是，如果合同的条款对未成年人是苛刻的和难以忍受的，或者为成年当事人利益的条款超过了为未成年人利益的条款，那么，合同对未成年人就没有约束力。第二，合同不属于未成年人的营业合同，一个未成年人以自己的名义进行营业而签订的合同，不管是否是对未成年人有利的合同，均对未成年人没有约束力。[8]至于在经济上对未成年人有利的合同是否对未成年人有约束力的问题，在英美法国家没有一个总的规则。因此，有关未成年人的商业和贸易合同，即使它们是有利的，也可能被作为无效处理。所有其它合同，包括购买不能被列入“必需品”的物品的合同是无效的。英国《1874年未成人救济法》实际上也规定了这类合同是绝对无效的，[9]该法第1条规定：“所有契约，不论是正式之盖印契约或非正式之简单契约，未成年人为金钱之借出或借入，供应货品予他人或接受供应货品（日常必需品除外）所订之契约，及未成年人计算之欠帐或帐目，是绝对无效的。”[10]

　　②未成年人可以撤销的合同，即未成年人在未成年时或者在成年后的一段合理时间内可以撤销的合同。这类合同通常是指未成年人订立的，对未成年人具有持续或永久利益，同时对未成年人产生持续义务的合同。这种合同又称为“积极的无效合同”[11]主要包括未成年人购买或者租用土地的合同，未成年人的婚姻合同，未成年人购买股票的合同以及未成年人的合伙合同等。这类合同可以分为两类：一类是不撤销即具有约束力的合同，未成年人在签订合同后，如果他在成年后或者在成年后一段合理时间内不撤销合同，该合同即对他具有约束力。另一类是只有经未成年人确认后才对其有约束力的合同。可撤销的合同在未成年人撤销合同之前，合同对其有约束力，而经未成年人撤销后，就免除了未成年人所有的未来债务。但是对方可以就已经发生的债务，如拖欠的租金等，起诉未成年人。只有在存在对价总体失败的情况下，未成年人才能收回已经支付的款项或者已经转移的财产。可撤销意味着未成年人可以对合同的效力作出选择，如果未成年人拒绝履行其作出的许诺，另一方当事人提起诉讼，要求法院强制未成年人履行合同义务，未成年人可以以其未成年作为抗辩的理由；如果未成年人已履行了其诺言，他可以对另一方起诉，要求其将从未成年人处获得的利益返还给未成年人；即使双方都履行了各自的诺言，未成年人也可以主张撤销合同。未成年人的诺言虽然是可以撤销的，却可以构成另一方诺言的对价。未成年人如果要撤销合同，他必须把整个合同都撤销，而不能仅仅撤销使其承担义务的那一部分。

　　③不确认就不能强制实施的合同。又称为“消极的无效合同。”[12]这种合同，未成年人有权要求强制执行，但是，除非未成年人在成年后加以确认，否则就不能对未成年人强制执行。普通法的规则认为，如果未成年人达到成年后确认了他在未成年期间签订的合同，那么，合同就对他有约束力，尽管他的新许诺没有对价。在早期，这项普通法规则曾被《1874年未成年人救济法》第2条否定，但是在一百多年后，这一普通法的规则又被《1987年未成年人合同法》第1条重新肯定。

　　根据普通法的规则，如果一份合同对于未成年人是不能强制执行的，那么未成年人就没有责任返还他根据该合同获得的利益，即使是未成年人欺诈说他已经成年而订立的合同，这就会产生不公平。对此，衡平法可以给予救济，如果未成年人向成年人借款用于购买必需品，假如借出的款项还在未成年人的掌握之中，并且是可以辩认出来的，比如存入了银行帐户，那么，衡平法可以要求未成年人予以返还。如果未成年人欺诈性地虚假陈述说他已经成年，并且因此获得了财物又拒不付款的，衡平法可以基于未成年人的不当得利，要求未成年人返还财物。《1987年未成年人合同法》第3条也为成年的当事人提供了一种有限的救济。该条规定，对于未成年人返还或者转移这些财产是公正和合理的，法院就可以作出这种判决。而且，这一规定也不影响原告可以获得的其他救济。这种新的法定救济的适用范围是：法院可以要求未成年人返还仍在他掌握之中的物品和货币；如果未成年人已经将根据合同取得的货物换取了其他财产，法院可以要求他将换取的财产返还给原合同的对方当事人；如果未成年人已经消费或者处理了购买的财产，或者将购买的财产出售后，又将所得款项消费了，就不能要求他向对方提供补偿。[13]

　　二、法国法

　　按《法国民法典》第1108条的规定，合同当事人具有缔约能力为合同成立的条件之一。按法国民法的规定，未成年人为无实施法律行为能力的人，但是未成年人可以通过“解除监护”而依法获得行为能力。《法国民法典》第481条第1款规定：“未成年人解除监护后，具有与成年人同等的处理一切民事行为之能力。”未成年人解除监护可以通过两种方式：一是根据1974年7月5日法律第476条的规定，通过结婚而取得行为能力；二是年满16周岁时，根据前述同一法律，在具有合法理由的情况下，由监护法官应父母双方或其中一方的请求而宣布解除监护权。[14]

　　根据法国民法的一般原则，未成年人订立的依法不能独立订立的合同，原则上应为相对无效，即应经当事人请求合同才无效。按照《法国民法典》第1125条的规定，只有无行为能力人或其法定代理人才有权提出撤销请求，而有行为能力的合同相对方当事人，“不得以与其订立合同的相对方无行为能力而主张合同无效。”然而，在某些情形下，由于合同无效不利于维护交易安全，有损于相对方当事人的合法权益，法国法律和审判实践也允许在一定条件下，确认合同为有效：

　　第一，当未成年人有欺诈性隐瞒时，合同有效。《法国民法典》第1307规定：“未成年人在订立合同时以一般方式声明其已成年者，不妨碍其撤销合同。”反过来说，如果未成年人以欺诈手段使相对方误认为其具有行为能力，则其不得主张合同无效。

　　第二，如果不存在“合同损害”，则合同有效。法国法院坚持认为未成年人实施的避免其财产损失的必要措施和不致蒙受太重的经济负担的措施是有效的。未成年人用来保留或保证早已赋予他的权利的保全合同是有效的。根据《法国民法典》第389条第3款和第450条，在交易中，法律或者惯例允许未成年人自由作为而不涉及未成年人的法定监护人。这也包括日常生活中的交易，这种交易无任何真正的风险，在正常的生活中即可遇到，适合于其家庭条件和生活方式。即使在这些范围之外，未经父母同意的交易也不会自动无效，合同的无效必须在撤回之诉中申请提出。未成年人仅仅证明订立合同时他还不达法定年龄是不够的，他必须继续证明，如果维持该合同，他将遭受经济上的损害。这一重要的限制条件，规定在《法国民法典》第1305条及其以下的条文中，该规定所产生的实际效果是，未成年人签订的合同也是有效的，除非合同对他是不利的。当合同双方的履行中有明显的不公平或尽管合同本身是公平的，但从未成年人的经济条件的角度看，未成年人履行合同将是不合理的，则合同对未成年人就是不利的。因此，法国法和英国法的规定所产生的结果是相同的。法国法所要考虑的是未成年人是否遭受经济上的损害，而英国法考虑的是未成年人所购买的是否是生活必需品，或未成年人所签订的服务合同在整体上是否对其有利，两者所考虑的因素是相同的。

　　法国法的上述规则不适用于那些未经某些特殊的程序连未成年人的监护人都不能代表他签订的合同，如要经过家庭委员会或监护法庭的同意等程序。在这种情况下，即使不需要任何经济损害证明，合同的无效也必须通过诉讼申请撤销。在实践中，这意味着未成年人以本人名义签订的土地交易或其他重要交易，即使合同条款对未成年人有利，也是无效的。

　　第三，合同被确认无效后产生的法律后果上出现的某些例外，按《法国民法典》第1312条规定，未成年人撤销合同后，合同相对方当事人无权要求未成年人返还其所受的给付，除非无行为能力人所接受的利益依然存在。比如，买卖合同无效后，作为出卖人的未成年人有权要求对方返还其交付的出卖物，但是，对于其从对方获得的价金，如果该价金已被未成年人花光，则未成年人可不予返还；如果该价金只被花掉了一部分，则未成年人应返还价金的尚存部分。这一规定的目的在于加强对无行为能力人利益的保护，因而与法律关于合同无效后的法律效果的一般规定不相一致，这体现了未成年人缔约制度的基本特征。[15]