孟德斯鸠在他著作《论法的精神》中也曾说过:“为一国人民而制定的法律,应该是非常适合于该国人民的;所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话,那只是非常凑巧的事。”这句话的含义绝对不是反对法律的继受。应从中认识到:不论哪个国家都有自己的国情,没有特点的国家和民族是没有的。因而在继受外国法时,辨别自己的特点是一个重要问题。机械地、盲目地照搬外国的法律,当然不一定好;强调、甚至借口自己的特点,而拒绝接受先进的外国法律,也是不对的。要敢于接受,善于研究,不断修改,这是继受外国法律很重要的原则,日本法律近代化正是贯彻了这一原则。
我国的法律制度相对于西方发达国家而言还较为落后,西方发达国家总结出来的符合社会发展一般规律的法律概念和法律原则,我国就应大胆吸收、引进,从而迅速缩小与发达国家的差距,促进本国法制的现代化。
但在吸收和引进的过程中,绝对不能搞“全盘西化“,“抄袭式移植”。要立足于本国实际,有选择吸引、引进,认真研究我国国情与继受法律的契合点;认真研究外国法律理论和中国法律传统的结合与创新。使法律制度符合经济基础发展的要求并与国家政治现实相配合。只有这样才能够真正实现继受法律的“本土化”,才能保证我国法律现代化的正确方向,才能建立符合社会主义市场经济发展要求的法律秩序,才能确保国家长期目标的实现。
2.选择正确的法律指导思想和法律蓝本
日本法律近代化中经济基础对错位的法律上层建筑进行的纠正,有两个突出现象就是法律指导思想由自由资本主义启蒙思想转变为德国国家主义思想,法律蓝本由法国法调整为德国法。
从历史来看,当时德国社会状况与日本有相似之处,首先,两个国家都是刚刚完成对封建割据势力的消灭,建立中央集权制国家。其次,本国的自由资本主义因素都不发达,封建保守势力都还很强大:德国以容克贵族为代表;日本则以天皇为代表。最后,明治维新和德国统一都是自上而下的,缺乏人民群众的广泛参预。
因此日本法律近代化最终摒弃了自由资本主义启蒙思想和法国法转而选择了德国国家至上主义思想和以德国法为法律蓝本,从明治时期日本政治经济发展的情况来看,这两个转变是正确和及时的,符合了经济基础发展的要求。
在我国法律现代化建设中,也存在对法律指导思想和法律蓝本进行选择的问题。只有从我国国情和经济发展状况出发,才能保证法律指导思想和法律蓝本的正确选择。也只有选择了符合国家政治现实和经济基础发展要求的法律指导思想和法律蓝本,才能够真正建立起我国社会主义市场经济所需要的现代法律体系。
3.要注意排除法律“工具主义”的不良影响
“工具主义”在日本法律近代化过程中曾经占据主导地位,并且影响到日本法律近代化的全过程。在《中日法学家对话:法治勿入工具主义误区》一文中,日本法学家铃木贤指出:“日本的法治国家建设——在工具主义法律观下,广大民众不被认为是主体;认为只有更加有效地达成国家目标的法律才是最好的法律,并且这才是法律存在的第一价值。直到今日,工具主义法律观在日本的一些中央官僚层里仍然根深蒂固地存留着。搞了150年还是工具主义法律观占统治地位,这只能说是失败。”
日本法制建设(近代化和现代化)对日本资本主义经济建立和发展立下了“汗马功劳”,而今天的日本法学家竟然认为是“失败”,听起来似乎不可思议,觉得有失偏颇。但日本从国家主义走向国家绝对主义再至军国主义的可悲历程,以及给本国人民和世界人民带来的深重灾难的历史教训,却从另一方面给中国法律现代化建设提出了同样的思考,即:法律是仅仅为达成国家某个目标服务还是造福于人民大众的问题。
由于法律思想的传统以及我国基本国情,我们在法律现代化进程中,法律工具主义的不良影响无处不在。例如:某地的交通管理法规“交通18条”1规定:如果行人违章横闯马路,被飞驰而来的车子撞死撞伤,司机不负任何责任,责任由横闯马路者自行承担。这种“撞了白撞”的思想根据是:道路畅通是经济发展的关键一环,交通法规为了保证道路畅通就得如此规定。提高到法律指导思想的层面就是:法律是作为促进与保障经济发展的工具,为了经济发展(片面理解的经济发展,如单纯追求GDP指数),就可以牺牲个体利益。