(三)外国立法比较与认定侵权的难题
1、大陆法系:在形式上,法典性有《德国民法典》第824条、台湾的《中华民国民法典》第432条、《奥地利民法典》第1330条II、《希腊民法典》第920条和《葡萄牙民法典》第484条;专门立法有西班牙通过《个人名誉保护法》保护信用权;没有规定通过一般条款保护的有比利时和法国;没有规定但通过法院判决承认的有意大利。可见不论是《法国民法典》、《日本民法典》、《瑞士民法典》、《意大利民法典》、《越南民法典》,还是被认为是体现了法国人改进民法典愿望的蓝本的《埃塞俄比亚民法典》并没有信用权规定。
2、英美法系:英美法主要是通过商誉(good will)、对商品或者财产进行诽谤三种保护方式,对商品和财产的诽谤,通常要求加害人恶意为要件。③
3、对信用权侵权难题的处理建议
(1)信用权的界定——啥是信用权?
例如,据报纸报道,某公司老总在大酒店招待重要客户结账时,被告知该信用卡上了“黑名单”,老总认为当着客户的面,丢了面子,事后查明属于错误登记上了黑名单。这里的问题是侵害的是名誉权吗?应当是信用权。信用权是一项民事权利,信用不是信用权,信用权也不是诚实信用。信用权不是用益物权,要把信用权与商业秘密权、名誉权、隐私权等区别开来。立法和司法中,首先要界定信用权范围。而具体界定是个难题,依赖于具体规则和情形——这需要制定具体的关于信用规范的行政立法。
(2)侵权行为难题——“黑名单”的认定、公布与间接侵权
“黑名单”,此处专指信用实际情况确实比较差,被公布真实情况的名单。(对于错误登记在黑名单的属于侵犯名誉权范畴,不再本文讨论范围之内。)实际上,每个人、公司、甚至国家,都有自己的黑名单,只要不公布一般就不存在侵害。一旦公布,则可能产生的问题是该公布、公布方式、公布范围是否侵犯了隐私权或商业秘密?还附带产生了该黑名单认定是否合法的问题。
“黑名单”的认定与公布,我认为不同的主体要求也不同:黑名单,由执法部门(如法院、税务、工商、人民银行)认定公布的,和企业(如商业银行、保险公司、通讯供电公司)公布的,两者认定的标准和公布范围应当区别,前者法律要求的认定标准应当从严,公布的范围初法律规定的属于隐私权、商业秘密、国际机密的除外应当可以任何范围公布;相反,法律要求企业的认定审查标准应当是适当放松,但公布的范围应当限制在自己行业领域或者被公布送达合理区域范围内,目前存在的,通讯公司在报纸上公布逾期不交费用者,这涉及到“欠帐者”与“赖帐者”之间的界定。我认为在公布范围和方式上都有值得商榷的地方。黑名单的公布,取决于公众知情权范围的把握,还要衡量当事人利益和社会利益的关系,应当以不违背社会善良风俗为前提。对此我国法院在司法案件中应当掌握“合理”尺度,促进社会信用的建立和发展。
在信用侵权中,除了直接侵犯信用权外,往往涉及间接侵犯信用权的情况:例如,甲告诉乙某丙信用卓著,乙付款参加后倒闭的损失;因中介评估机构或银行信贷员评估不实导致他人放款或投资造成的损失;报纸电台公布了不适当的黑名单引起报社电台责任等。台湾的王泽鉴教授在《银行征信科员评估信用不实致银行超额贷款损害的民事责任》主张,按照侵害“纯粹经济上损失”侵权行为处理。④我国大陆对此类间接侵权,应当借鉴司法解释——会计事务所验资责任、网络提供商侵犯著作权责任、银行提供资信不实责任等司法解释精神,要求间接侵权人承当与其过错相应的法律责任。
(2)主观过错----轻微过失也追究吗?
如上所述,英美法以恶意为条件,大陆法包括过失。台湾学者史尚宽先生主张以“故意”为限。⑤我国主流派采取大陆法观点,这反映在《中国民法典*人格权编(建议草案)》中。
我认为,排除轻微过失造成的法律责任,以故意和重大过失为条件,这是值得借鉴的。因为考虑到国情与现实,要求轻微过失承担责任,不利于限制滥诉,对当前得知情权、社会公共利益都是弊大于利的。