在外观设计的商标权保护上，商标法排除产品的功能性和实用性的特征，是有其依据的。产品的功能和实用性特征应当受到发明专利权的保护。根据世界各国的专利法，一件产品要想获得发明专利权，必须符合严格的实质性要件，如新颖性、创造性和工业实用性等。而获得商标权保护的外观设计，只要满足第二含义或识别性的要求即可。二者的保护标准截然不同，不能相互置换。而且专利权和商标权的保护期限也不同。一般说来，发明专利权的保护为申请之日起的20年。就商标权来说，只要有关的商标一直被使用，一直具有可识别性，甚至可以获得永久性保护。版权与发明专利权也有类似的情况。版权只保护实用品外观设计的艺术性方面，不保护实用品的功能性和实用性特征。艺术性的标准与"三性"的标准也不能相互置换。同时版权的保护期限一般为作者的有生之年加50年，远远长于发明专利权20年。因此，如果对产品的功能性和实用性特征提供商标权或版权的保护，必然会以商标权或版权的标准取代发明专利权的标准，必然以商标权或版权的保护取代发明专利权的保护期，从而对一些不应受到保护的技术因素予以保护，甚至造成对某些技术因素的长期垄断，阻碍技术的发明与进步。
    四、外观设计与反不正当竞争法
    在我国，具有识别性的立体外观设计虽然得不到商标法的保护，但可以得到反不正当竞争的保护。根据1993 年《反不正当竞争法》的第5条，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品相似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是知名商品的行为，属于法律禁止的不正当竞争行为。其中的"商品装潢"即含有商品（产品）外观设计的内容，包括平面的和立体的外观设计。对此可以做出进一步的解释。
    1995年7月6日，国家工商行政管理局发布了《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》。 其中第3条说："本规定所称装横，是指为识别与美化商品而在商品或其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。"在商品上附加图案、色彩及其排列组合，应当包括平面的和立体的产品（商品）外观设计。这样，不论是平面的还是立体的外观设计，只要具有可识别性，就可以获得反不正当竞争的保护。
    美国也以反不正当竞争法保护具有识别性的外观设计。美国联邦商标法的第43条第1款是一个非常广泛的制止不正当竞争的条款， 包括禁止商品或服务的虚假来源和虚假表示，也包括禁止虚假广告宣传。从字面上看，第43条第1 款所列出的保护对象虽然有"在商业中使用的文字、术语、姓氏、符号、设计，或以上之组合"，但没有明确列出产品的外观设计。然而，从1976年第八巡回法院的"卡车"一案开始，联邦商标法第43条第1款就被解释为也保护商品外观（Trade Dress）。在一开始，商品外观还只是指产品的包装，但随后不久即被解释为也包括产品的外形和装饰。
    受反不正当竞争法保护的外观设计，必须是具有识别性和第二含义的外观设计，即能够向消费者指示商品的来源。按照中国反不正当竞争法的第5条，法律所保护的是知名商品特有的装潢（包括外观设计），禁止的是他人使用与知名商品的外观设计相同或近似的外观设计，这说明，受保护的外观设计是具有识别性的外观设计。否则，他人就不会去模仿。在国家工商行政管理局的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》中，第3 条也说："本规定所称特有，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具显著的区别性特征。"这也表明，受保护的外观设计必须具有显著的区别性特征。
    按照美国的有关司法判例，受联邦商标法第43条第1 款保护的商品外观（包括外观设计）也必须或具有内在的识别性，或在市场上获得了第二含义。关于商品外观的内在识别性，在1987年的"布朗斯维克"一案中，第十巡回法院说："虽然有些巡回法院要求产品具有第二含义，……但其他巡回法院已经裁定，如果商品外观本身具有内在的识别性，就没有必要说明第二含义。"关于第二含义，在1991年的"皮革公司"一案中，第二巡回法院说："为了在主张商品外观的诉讼中取胜，原告必须表明，该产品的外表已经获得了'第二含义'，即消费者大众能立即将该产品与其制造商联系起来，而且购买者可能将仿造品与原产品混淆。"具有第二含义的外观设计，即使没有申请商标注册，也可以作为一件未注册商标，受到反不正当竞争法的保护。在"斯伯茨可"一案中，第二巡回法院说："一件产品的'商品外观'，只要它是非功能性的，并且已经在市场上获得了第二含义，使产品与其生产者联系起来，就可以作为一件未注册商标，受到联邦商标法第43条第1款的保护。"