不过,政治体系中的权威人士如部落酋长、首领、总统或领导人,往往产生于既有的习惯、规范和法律,这就决定了他们在推行公共政策时,必然对既有秩序(也即其“权源”产生的依据)的维护和尊重。因为这是他们存在的合法性理由与基础。但是,是否权威人士不是产生于原有的习俗或者法律秩序,或者他们试图改变既有秩序,那就可以对现行习惯或者法律不加以维护或者尊重呢?如果这个答案能够成立的话,这将是十分危险的。这种危险,不仅在于他们所推行的政策也许会对我们赖以生存的一些原则与基础构成伤害,而且在于:这种无视既定秩序的做法最终也会动摇他们所取得的“权威”。因为在法律所维护的既定秩序中,虽然一部分属于政治性的,但大多属于基本的、并作为某种传统事实而成为我们生活密不可分的部分,如维护自由、私有财产权和个人的家庭、人身和名誉等。正是这些以基本权利或私权为基础的“传统事实”,才构成了我们个人生活和社会发展的基础。这也表明,公共政策的推行,同样必须建立在人们的生活事实基础之上。
著名社会学家马克斯·韦伯尽管对私法与公法的区别感到困难,但他也能认识到这种“私的”东西的重要性。他说,“如果一切具有赋予权益要求的、客观的法的性质的准则都不存在,即如果整个从根本上适用的准则在法学上都具有‘规章’的性质,也就是说:所有私人的利益不是作为有保障的主观的权益要求,而是仅仅作为那些规章效力的反映,才有获得保护的机会,那就不存在着‘私’法了。只要达到这种状况——它以往从未普遍存在过——,那么整个的法都溶解到行政管理的一个目的上:‘政府’。”[61]而实际上,现代社会是建立在我们自己的决定权之上的:按社会契约理论的说法,人是生而平等和自由的;国家和政府只是人民自由协议的产物;而人民之所以交出一部分自由和权利,其目的也只在于实现更大的自由与权利。换句话说,人的本性要求他们生活在自己的决定权利之下。[62]
因此,传统事实、基本权利与自由、法律制度与规范,从某种角度来说,都是相通的。同时,“公共政策,至少是积极形式的公共政策,是建立在法律基础上的,因而它们具有权威性”[63]。因为相较之下,法律毕竟更能够反映人的自由与本性——正如德沃金(Ronald Dworkin)所说,“从根本上说,权利理论是关于法律发展的理论”[64]。不过,仍然有人把法律当作政策的工具。如英国法学家阿蒂亚(P. S. Atiyah)说,“法律在很大程度上是政策——可通过其追求目标或价值的一种手段——的工具”,并且认为要促进政策,“在一定程度上也可以采取其他手段,但从最广泛意义上来说,主要的手段是法”。[65]但是,阿蒂亚是将政策作为一种价值目标来看待的;他的“工具论”实质上是一种“价值论”,即法律在价值层面与政策达到同构。只有这样,政策和法律在推行某种思想时才能实现“合谋”。
当然,公共政策的推行还可以依靠其他资源。哈罗德·拉斯韦尔将“公众信任和尊敬”作为一种象征性的财产和资源性财产。他说,“象征性的财产和资源财产都很重要——如果由那些缺乏公众信任的机构来搞现代规划,那么这种规划不免要失败。”[66]这又涉及到“权威”与“权力”的关系及其在公共政策中的作用问题。不过,细心的读者大概已经意识到,传统事实和基本权利的合理性存在,本身就是权威形成的基础。同时,正如拉斯韦尔所说,“最关键的基本价值是权力,因为没有它就不可能获得短期的结果。”[67]而且,作用与反作用往往也同时存在、相互影响,如既有秩序、保守力量和“关系网”等的反作用,也常常影响到政策的制定和实施。这也是我们在推行公共政策时所要注意的。
那么,公共政策与法律之间的“合谋”在产业技术政策方面又是如何实现的呢?公共政策问题专家安德森(James E. Anderson)教授认为,“政策是一个有目的的活动过程,而这些活动是由一个或一批行动者,为处理某一问题或有关事务而采取的”[68]。这就把政策更多地视为一项活动、一个过程,而不仅是某个具体的决定。于是,在这一过程中,我们可以建立起一个动态的理论框架: