1825年，宾夕法尼亚州法院法官吉布森在“艾金诉劳布”[11]一案中的反对意见中质问：“宣布按照宪法规定的形式所制定的法律无效，难道不是司法篡权？”然而20年后，时任宾州首席大法官的吉布森宣布自己改变了看法。因为在此期间，宾州议会默许了法院的实践，而他本人也在司法实践中认识到了司法审查的必要性。
   
   
    1893年，詹姆斯·布拉德利·赛尔发表了《美国宪法原则的起源与范畴》——“The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law”。第一次对联邦最高法院的司法审查权提出了限制，并确立了“显而易见的错误”规则。[12]
   
   
    二、洛克纳时代：“反多数难题”逐步引起注意
   
   
    “洛克纳诉纽约州案”[13]后的1905年到1937年，最高法院依据相同的原则否决了一系列州的立法，比如最低工资法，限制童工法，银行法，保险法，交通业管理法等等。这一系列立法是在当时的进步运动中由于民众的强烈要求而产生的，到了实施阶段却被最高法院一一否决。罗斯福总统推行新政，大规模干预经济，为恢复国民经济活力而提出的一系列经济制度改革法案。而从1935年1月起的16个月中，最高法院审理了10个同新政立法有关的案子，宣布8个新政立法违宪。新政的主要立法几乎全被否决。在美国司法史上，这一时期被称之为洛克纳时代。
   
   
    洛克纳时代被后世认为是最高法院没有严格局限于自己解释法律的功能范围之内，而过度参与了政策制定。联邦最高法院大法官霍姆斯后来指出，这是最高法院过分强势地干预本应属于立法和行政方面的事务，严重破坏三权关系；法院不是以宪法为根据，而是以社会流行的意识形态即经济自由主义为根据来判案。最高法院注重了自身的“反多数”的功能，而牺牲了民主政府之“多数统治”的功能。在洛克纳时代的几十年里，最高法院在一定程度上阻扰了当时的进步主义社会改革和经济改革。因此，洛克纳时代是司法自制不足的典型。[14]这个阶段被公认为美国宪法史上最低点。
   
   
    然而，如果最高法院一味服从立法和行政分支，不敢在司法审查中行使否决的特权，国父们用最高法院来制衡立法和行政分支的初衷就会落空。到20世纪三十年代，立法和行政部门已经实现普选，民主极大扩展，在这样的背景中，最高法院究竟应在怎样的分寸上把握“司法自制”，做到既服从民主的理念，服从民众多数的意志；同时做到保障所有人的民权，特别是少数和弱势人群的权利，防止“多数的暴政”？这样的问题与思考将“反多数难题”逐步带入了人们的视野。
   
   
   
   
    三、从五十年代到现在：“反多数难题”被充分讨论
   
   
    1936年罗斯福总统再次当选。为了排除最高法院对新政的阻挠，他向国会提出了改组最高法院的计划：把最高法院的成员增加到15人。这样他可以任命支持新政的大法官，使新政的支持者形成法院的多数，以保证新政立法的顺利实施。然而这个计划引起了激烈争议。在国会表决改组法院议案前，欧文•罗伯茨大法官或许由于感到应顺应舆论或出于维护最高法院的尊严，突然改变态度，转而支持新政立法，使新政的支持者成为法院的多数，法院改组计划遂被搁置一旁。接着几位大法官退休，罗斯福得以任命新政支持者为大法官（他在其四届任期内共任命9人），自由派成为法院的多数。从此，最高法院不再成为新政立法和政治干预经济的障碍。从那时起，最高法院的注意力转移到新的问题：公民自由（政治自由）和公民权利。1937年－1979年，最高法院宣布49个联邦法律违宪，其中47个同宪法保障的个人权利和自由有关。[15]