在作者所描述的理论命题更替的背后,二十年法治理论研究,其实有着多向度的发展趋势。比如,法治理论的内核,有一个从形式法治观到价值法治观的演进;法治研究的重心,表现出从立法领域到司法领域的扩展,从规范领域到运作领域的过渡;法治研究的方法逐渐重视实证分析;法治研究的主要材料从党和国家的正式文件、领导人讲话到西方法治学术成果和法治建设经验,再到西方与中国材料(法律学术成果、法制建设实践、党和国家正式文件等)的结合运用等等。对于这些趋势,作者给予了不同程度的注意,有的被积极地肯定了其重要意义,有的在大的理论命题下被作为讨论的一个方面,而有的则只是偶尔提及甚至被忽略。并且,这些趋势与作者所强调的特证之间的关系,也并非是清晰可辨的。
造成法治理论缺失的原因其实也是多重的。例如,法治学者在法学理论基础上的不足。由于缺乏哲学根基,不少学者爱凭直觉而不是按照逻辑思维的要求说话,在为法治辩护的过程中,缺乏一以贯之的理论逻辑;由于缺乏相关社会学科的知识,为法治的辩护并不充分,同时容易养成浅尝辄止的浮躁学风。又如,一方面过分关注现实政治,常常带有情绪化,对理论的深层探究经常被为现实争论的权宜之计所替代,忽视从学术的传统中提取滋养,〔14〕另一方面,法治学者又恰恰缺少了对现实的实证考察,偏好从西方的书本中构筑自己思想中的乌托邦。尽管这些方面在一定程度上散见于作者的评论中,但无疑的是,在本书中它们被关于政治刺激对学术的消极影响的评论所遮掩,是不明确且欠清晰的。
四
作者在"后记"中引述了西方经济学大师凯恩斯的观点:"既得利益集团的力量,比起思想的潜移默化的力量来,被大大地夸大了",思想的力量,比人们通常所认为的要大得多。(317页)的确,任何理论学说史都同时是社会实践史的一部分,理论学说总是或直接或间接地成为实践的参与者。从这二十年中国法的变迁来看,法治理论的孕育生长,对中国的法治化运动有着不可磨灭的贡献,而在这个意义上,作者所批评的"政治刺激与学术回应"的法治理论建构特征,以及批评本身,同时有着积极的意义。
法的变迁是一个社会中人们社会行动的结果。在社会行动导致法变迁的过程中,历史的和现时的、域内的和域外的环境,都通过人的主观发挥作用,使人们产生新的价值追求,驱动人们选择满足这些追求的途径和方式。其中,由于决定社会权力关系(即支配与服从关系)的资源在社会成员之间的分配是不均衡的,变迁必须得到握有资源的支配者的许可和支持,因此,为了目的的实现,一定的权宜之计是必要的(虽然这于学术的完整性而言,可能有妨碍)。
中国现时的"法治化运动",是一种法的变迁运动,受法变迁机理的约束。以本书作者的考察来看,在70年代末80年代初,党和国家的领导决策层至少没有明确的推进国家和社会法治化的取向。〔15〕因此,"法治化"之于中国,一个起码的要求是首先取得"法治"在政治上和道德上的合法性,即必须首先进行"法治的启蒙"。只有在此前提下,才有可能在理论学说和社会实践两方面有所建树。按此思路,我们就更容易理解,为什么法治论者对"商品经济"紧抓不放,为什么对"市场经济就是法治经济"情有独钟,为什么会因为"依法治国,建设社会主义法治国家"写入党和国家的正式文件,并进而写入宪法而欢呼雀跃?
然而,任何对过去的批评实际上都是指向未来。我这样理解本书作者"批评"的意义:法治的合法性毕竟只是"最起码"的要求,中国的法治化运动需要学术上的和社会实践中的实干家。当法治的"合法性"业已确立,作为法治论者,首先需要冷静回顾我们走过的路,批评我们的缺失和不足,不断调整航向;中国法治化事业的进步,迫切要求法治学术的独立。法治论者务必要秉奉学术家的尊严和执著,尽快确立知识分子的独立人格,漫漫求索,再不能把时间和精力消耗在与政治尽可能予以外表的和谐即权宜之计的设定中。这是二十年法治理论史在整体上向我们提出的最迫切的问题,是任何有使命感的法治学者必须明晰的起码道理。