4.4　职务性
医疗行为的职务性是区别于一般民事法律行为的重要特征，正是由于职业的要求，所以《职业医师法》第二十四条规定，医师对急危患者，不得拒绝抢救，否则便应当追究其不作为的法律责任。第二十八条规定，在有灾害、疫情、重大伤亡事故发生时，医师应服从调遣。上述规定是一般的民事法律行为和其他服务行业所没有的。根据医疗服务的职务性特征，在追究医务人员的过错责任时，一般不适用普通民法主观过失责任中的关于“疏忽大意的过失”和“过于自信的过失”的理论来追究行为人的法律责任。
所谓疏忽大意的过失是指行为人应当预见自己的行为可能会产生某种危害社会的后果，由于疏忽大意而没有预见，以致产生了这种后果的。然而，作为医务人员一般并不存在“应当预见……而没有预见”的问题。有哪一位医生不知道“是药三分毒”的道理？又有哪一位麻醉师和外科医生不懂得给病人麻醉可能会发生麻醉意外？给病人开刀，可能会产生失血、休克、损伤周围组织器官及其他手术意外的可能？因此，对于医生一般不存在没有预见的问题。所谓过于自信的过失是指行为人已经预见到了自己的行为可能会发生某种危害社会的后果，但是由于轻信能够避免，以致产生了这种后果的。从这一定义可以看出，民法或刑法中的关于对过于自信的过失，应当追究其法律责任的立法本意，是要告诫人们：既然行为人已经预见到了自己的行为可能会产生某种危害社会的后果，那么，行为人就不应当去干，否则，就应视为违法，如果产生了“应当预见”或者“已经预见”的后果，就应当依法追究其法律责任。然而，医生却不能因为已经预见到了“服药可能会产生毒副作用”而不给病人服药，手术、麻醉可能会产生麻醉意外和手术意外而不给病人作麻醉和手术。这是医疗行为的职务性特点所决定的。如果将疏忽大意的过失，过于自信的过失理论用在医疗行为上的话，那么，所有医疗行为均不能干了，只是将医院关门才能避免预见中的后果。这显然是违背医疗规则及立法本意的。
笔者查阅了国内十几种版本的《卫生法学》或《医学法学》教科书，无论是法学界还是医学界的著作，几乎无一例外地均将民事与刑事的这一过失责任理论套用在医疗行为上，这实在是对医学科学及医疗行为的一个极大误解。有位作者在谈到医疗事故犯罪的主观过错责任时，曾举了这么一个例子：“某外科主任医师在给一名患腹腔晚期肿瘤病人作手术的过程中，病人曾两次出现心力衰竭，均经及时抢救好转，助手们劝其暂停手术改期进行，但该医师固执己见，继续手术，以致病人心脏出现第三次衰竭，终因抢救无效死亡。”该文的作者分析说：“该医师的心理活动主要是自信，轻信凭借自己的技术和经验，也会象第一、二次控制心力衰竭一样使病情得以控制，但却未能如愿，致病人死亡。”[16]
文章没有交待这位主任医师是否真 的受到了刑事追究。但作者举这个例子的本意是非常明白的，就是要告诉人们，“这位主刀医师的行为，已完全符合医疗事故罪的主观构成要件。”这是无视医疗行为的职务性特点，将医疗职务行为混同于一般民事行为的典型例子。也是将一般刑法学或民法学上的过错责任理论生搬硬套地用在医事法学上的典型情形。如果说该病人的死是由于主刀医师的过于自信的过错责任“所致”的话，那么该医师根本就不应当为该病人制定“手术治疗”方案，因为按照这位作者的观点，在医生为该病人制定手术方案时，即已经走出了犯罪的第一步！难道该主任医师在决定让该晚癌病人上手术台之前，就没有预见到该病人可能会发生心力衰竭或心脏猝死？如果病人在手术过程中发生了第一次心衰时，就要关腹的话，难道在下一次手术时，病人就不会有发生心力衰竭的可能？问题是很明白的，象这种晚癌病人在任何时候给他作手术均随时都可能发生心衰。为什么预见到了可能会发生心衰的结果，还要为他制定手术方案？这就是医生的职务性特征所决定的。医生不能因为预见到了有医疗风险，而放弃对病人的治疗。医生若因此而放弃治疗，这才是应当受到法律追究的违法行为。为什么在手术台上第一次及第二次发生心衰后，这位主任医师还要继续为他作手术？这正是因为这位主任医师已经预见到了如果这一次关腹了，下一次开刀也存在着同样的危险，为了避免病人开两次刀，受二茬罪，才决定在两次发生心衰后仍继续为其作手术的。宁可自己多担点风险，也不愿让病人经受二次风险与痛苦，这正是高度的负责精神与敬业精神的体现。这位医生非但不存在主观上的过错，而且其职业道德是非常高尚的！治疗失败，完全是难免性并发症所造成的。根据《医疗事故处理办法》第三条第3项的规定及可容性危险原则，可使其违法性得以阻却，而不构成医疗过错，更不存在有医疗犯罪的问题。
疏忽大意的过失及过于自信的过失理论，通常只适用于一般民事法律行为，这一理论对于一般民事行为只有在非常情形下，如紧急避险或正当防卫时，才不予适用。而对于医疗行为恰好相反，它在通常情形下（即对正常的诊疗护理工作）是不能用这种理论来追究医务人员的法律责任的，只有在非常情形下，才予适用。例如，有一护士在为病人注射青霉素时，本应当先做皮试的，但是由于凭着自己的经验，工作几年都未碰上1例过敏的病人，于是未作皮试就为病人作了注射，结果发生了青霉素过敏性休克反应，由于该护士是故意违反诊疗操作规程，是属于非正常情形下发生的事件，因此对该护士的处理才应当适用“过于自信的过失”给予相应的处罚。
由于我国法学界对医患关系的法律属性还没有吃准弄清，对医事法是并列于民法和行政法的一门独立的法律体系缺乏认识，因此，在法学理论上及司法实践中均产生了太多的误区，不仅在民法上，同时还突出地表现在修订刑法时，未将危害公共卫生罪单列一章，而是将医疗事故罪等职务性的过失犯罪纳入到刑法的第六章，与暴力抗法、聚众斗殴、寻衅滋事、卖淫、嫖娼、盗墓、倒卖文物、吸毒、制毒、贩毒以及组织黑社会犯罪等故意妨害社会管理秩序的犯罪，归到同一类型的犯罪中去了。使原先由检察机关管辖的职务性犯罪案件，莫明其妙地当作一般主体犯罪划归由公安机关管辖了，这实在也是对医事法的一个极大的误解，使法律界与医务界都不胜尴尬。

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