（西南民族大学法学院03级6班）
刘红娟

摘 要： 现代的诉讼制度在强调证据的客观属性方面并没有忽略人在诉讼运行中的主观能动作用，现代专家作证制度将专家证据纳入诉讼证据范畴，正式肯定人对客观规律的认知和把握能力并充分发挥、掌握科学、技术或专业知识的人在司法认知过程中的能动作用，而鉴定结论作为一种证据方式，提供的是法院所缺乏的专门性知识，就这一点而言，意味着鉴定结论常常具有决定或左右整个诉讼、审判结果的影响力。下面我们就鉴定结论与专家证人详细的比较研究。
关键词： 鉴定结论 鉴定人 专家证人 专家证据 专家辅助人

一、 英美法系国家和大陆法系国家的不同规定
由于法律渊源及法律传统不同，所以各国诉讼证据的具体规定有或大或小的差异，关于鉴定人及鉴定结论这一诉讼证据的规定，英美法系国家与大陆法系国家的规定不完全一致。英镁法系国家把鉴定人作为证人，称专家证人，把鉴定意见称为专家证言，因此在英美法系国家的诉讼中就不存在本文所提及的问题。而在大陆法系国家的诉讼证据规则中则区别证人与鉴定人。
美国联邦证据规则规定的证明方式有证言、实物证据及审判上知悉的事，没有单独的鉴定意见及鉴定人的规定，因为鉴定人包括在证人范围之内，是诉讼程序中的证人。在美国，证人是指那些经过宣誓对案件有关事实作证的人，在人有两种：一种是非专家证人（LAWWITNESS），指由于其了解与案件有关的事实而作证的人，与我国民诉法中规定的证人是一类的，“这种证人所了解的知识仅仅是根据其感觉器官而得到的记忆”，“这种证言叫做感知证言（PEICIPIENTTESTIMONY），另一种是专家证人（EXPERTWINTNESS），是指那些用专门知识对争议事实作出判断的人，这种证人就是我国民诉法规定的鉴定人，他们是基于其专门知识提出意见，这种证言叫做意见证言（OPINIOTESTIMONY）。这种专家证人及其所作证明有以下几个特点：第一，专家证人一般由当事人聘请，法院不会依职权指定。但是，由于这一原因不能保证专家证人是否站在公正的立场向法官提供公正的专家意见，所以美国1975年美国联邦法院制定的《美国联邦诉讼规则》作了改革性的规定，专家证人除当事人向法院提供外，法院也可以依职权指定独立的鉴定人。这种变革，一定程度上纠正了过去无法保障专家证人公正性的偏差。就法院指定这一点来看，美国与大陆法系国家的鉴定制度相似，然而这样的鉴定仍然是证人，仍然被作为证人接受反询问。第二，由于其证人的身份，所以美国证据规则规定对鉴定人完全同证人一样可以询问或由对方当事人反询问（CROSSEXAMINATION）。第三，由于专家证人主要是受当事人聘请的，对专家证人双方当事人在法庭上又分别进行询问与反询问，因此诉讼中经常出现“鉴定大战”的情况。这种“鉴定大战”在我国的诉讼制度下是不会出现的。有于美国民事证据规则规定，鉴定人属于证人范畴，所以在美国这种制度下也不会产生本文所探讨的鉴定结论与专家证人的矛盾问题。
英国民事诉讼上的证据方式有证人证言、书证和实物证据三种，其证据方式也就是我国民事诉讼的证据的种类。英国民事诉讼法上的鉴定人也是证人。鉴定人与普通证人不同，称为专业人员证人（EXPERTWINESS），也译为专家证人，其鉴定意见，即我国民诉法上规定的鉴定结论，被称为证人证言。这种专家证人由当事人向法院提供而不是由法院来指定，这种专家证人依然接受询问与反询问。该专家证人是否允许被使用（有时法院认为有关争执点勿需专家证人证明），是否有资格提供专家意见，专家意见是否被采纳，都由法院来决定。所有这些规定都与美国诉讼证据规则相同，唯一不同的是英国没有法院指定鉴定人的规定。
与英国、美国不同，德国的民事诉讼证据规则规定在民事诉讼法中，没有单独的证据法。德国民事诉讼法规定的证据方式有5种，即询问当事人、询问证人、鉴定、书证及勘验。鉴定被单独列为一种证据方式，这是大陆法系与英美法系国家的不同之处。德国民事诉讼法规定的鉴定有以下几个特征：第一，鉴定人不是证人，但关于人证的规定适用于鉴定。第二，鉴定由当事人提出申请，鉴定人由受诉法院选定；鉴定人也可以经双方当事人一致同意而由当事人选定。第三，鉴定人一方被视为法官的助手执行准司法职务、，而适用回避的规定；另一方被视为一种证明方式，因此在决定书是否别采纳则取决于法官的自由心证。法院认为鉴定不能令人满意时，可以命令原鉴定人或命令另一鉴定人为新的鉴定。第四，鉴定人可以根据法院的命令参与勘验，在勘验过程中，鉴定人又是以勘验人的身份进行勘验的。
在我国的传统诉讼理论中认为鉴定人是指那些“受聘请或指派对某些专门性问题进行鉴别判断，提供鉴定意见的人”1。其受聘请或指派是指受人民法院聘请或指派。鉴定人受委托就案件争执事项用鉴别判断的方法作鉴定结论。鉴定结论是“鉴定人对案件专门性问题所作出的书面结论” 2，而且这种：“鉴定结论是人民法院对专门问题交由鉴定部门而得到的书面结论”。这种认识要求鉴定人必须是在诉讼中由人民法院指派或聘请的，鉴定结论必须是在诉讼中经法院委托制作的。但是，实际中确有部分这类案件的当事人为向法院提供充分的证据，证明其诉讼请求的合理性，以及其对案情陈述的真实性，自行申请鉴定机构作了鉴定，在诉讼中提交法院 。法院对这种鉴定结论采取两种方式处理：一是经对方当事人同意，法院认可作为法定证据，视作法院委托鉴定机构的鉴定结论使用；二是 被对方当事人否定，法院不认可其作为鉴定结论。这种鉴定结论我们可暂且称其为自行鉴定。这种自行鉴定究竟是鉴定结论，还是证人证言，关于这个问题用通行的诉讼证据理论来衡量，既不属于鉴定结论，又不属于证人证言。通常理论认为，鉴定结论是人民法院对专门性问题交由鉴定部门鉴定，鉴定部门就案件争执问题所作的鉴定判断的书面结论。证人证言是证人就其所了解的案件事实向当事人和人民法院所作的陈述。证人是指那些因了解案件情况，被人民法院传唤作证的人，鉴定结论与证人证言是完全不同的两种规定，而自行鉴定结论不是人民法院委托鉴定机构所作，它是当事人自行委托鉴定机构所作出的鉴定结论。自行鉴定结论与证人并不相同，该鉴定人并不了解案件事实的人。在我国没有专家证人这一制度。
从上述几个国家的规定来看，英美法系国家由于传统的当事人主义诉讼结构，鉴定人只是诉讼双方当事人的证人而已，鉴定人作为专家证人由当事人向法院提供，即使为公平起见美国联邦诉讼规则规定，法院可以依职权指定鉴定人，但这种被称为专家证人的鉴定人身份仍然是证人，大陆法系国家由于其实行的当事人主义的诉讼结构中比较注重加强法院职权的作用，鉴定人是作为一种不同证人的独立的证据方式，常由法院根据当事人的申请指定，与我国诉讼规定基本相同。
二、鉴定结论与专家证人的形式、内容的比较
鉴定结论，亦称鉴定人意见，在证据法上是一种证据种类，是指在诉讼前或诉讼中，鉴定人根据法定职能，经当事人的申请以及法院的指定，运用专业知识、经验、技能、工艺以及各种科学仪器、设备、技术和手段对专门性事项或者问题所作鉴定后得出的结论。这一结论一旦用于诉讼，就成为诉讼上的证据。 鉴定结论作为法定的诉讼证据之一，其具有两个特征：第一，它要求鉴定人不仅叙述根据案件材料所观察到的事实，而且还必须在分析研究这些事实的基础上提出鉴别和判断的结论。第二，对这种专门性问题所作出的鉴定和判断，只限于就应查明的案件事实本身，而不是直接涉及对案件的有关法律问题作出的评价。对法律问题的评价，应由法官去解决，而不属于鉴定结论的范围。鉴定结论是正确认定案件事实不可少的一种证据。同时，由于鉴定结论是应用专门知识所作出的鉴定和判断，具有专门性、科学性，有着特殊的证明力，往往成为查看和鉴别其他证据的重要手段。如对书证或物证的真伪，有时需要通过鉴定结论加以鉴定，对证人证言和当事人陈述的真实性，也常常需要结合鉴定结论来分析、研究、判断。因此，鉴定结论对于正确认定案件事实，适用法律解决纠纷，具有重要意义。
专家证人（EXPERT WINTESS）原是英美法系国家证据法中特有的一种法律制度。专家证人，系为法院诉讼程序之目的指定提供或准备证据的专家。专家证人的法律定位为证人，其权利义务应同于证人。因此专家证人与证人一样，不应享有任何特权和优待。但作为专家证人应当具备的条件应当而且必须高于普通人证人。具体而盐，作为专家证人，应当具备以下三个基本条件：（一、）专家证人，必须具有与参加诉讼的案件所涉及的某一特定领域或某一特定行业内的专家所具有的专门知识、技能、经验。（二 ）、作为专家证人的证言所表达的意见、推论或结论，是依靠专门性的知识、技能和经验而作出的，而不是依靠一般人所具有的常识。三、作为专家证人，必须对自己依据案件事实、证据所提出的意见、推论或结论作出合理的肯定程度的证明。专家证人在出庭对案件专门性问题进行说明时，不得使用猜测性或者模棱两可的语言。
（一）：在形式上的区别
鉴定结论须采取书面报告形式，鉴定结论尾部须有专家证人的声明，包括专家证人理解其对法院之职责，以及他已经遵守了该职责。上述声明以及事实声明皆属强制性内容，载于鉴定结论尾部，声明措词不得修改。
德国法院要求鉴定人提交鉴定结论。法院收到鉴定结论后，送交当事人。当事人可对鉴定结论提出书面意见，鉴定人须答复。法院亦可依职权要求鉴定人阐明观点。如当事人对鉴定结论持有异议的，法院可举行审理程序，异议当事人的律师可对鉴定人进行质证和质询。如法院不满意鉴定结论的，可指令其他鉴定人提出鉴定结论，当事人也有权请求法院指定其他鉴定人。若专家系真正的专家，则能够使提交的专家证据采取易理解的形式。故南澳大利亚《最高法院规则》要求专家提供的鉴定结论，包括专家资格的全部细节，清楚地表达意见所依赖的事实假定，明确区分根据事实假定作出的意见。
专家证人的书面性专家证据一般采取书面形式，仅在合理的需要时方得使用言词专家证据。证据规则第35.5条规定，专家证据须以书面报告形式提交，法院另有指令的除外。如果当事人采取快捷审理制形式提起诉讼，则法院将不传唤专家证人出庭作证，为司法利益的除外。向专家证人提问一般也采取书面形式。问答程序旨在促进鉴定结论送达后当事人之间的信息交流，规则第35.6条和指南第17条专门规定了对专家就鉴定结论的书面提问。当事人收到他方的鉴定结论时，如希望提出书面问题的，可直接向他方当事人指示的专家或单一的共同专家提出。除当事人同意或法院另有指令之外，提问只限一次，且只为澄清鉴定结论的目的提出。专家有责任对问题提出适当答复，否则法院有权对当事人进行制裁，如当事人不依赖于该专家证人提供的证据；或者该当事人不得向其他方当事人收取应支付给专家证人的费用，以体现专家职责的重要性。专家一般的职责，包括对法院的优先职责，适用于专家的答复。专家提问的问题构成鉴定结论的组成部分，因而也为事实声明所涵盖。
（二）在内容上的区别
规则第35.10条、第35章诉讼指引第1.2条、指南第15条以及《专家证人议定书》等规则，详细列明了鉴定结论的内容，（1）鉴定结论系向法院陈述，而非向当事人陈述。（2）鉴定结论须详细列明专家证人的资格，以及制作鉴定结论所依据的任何文献或则其他资料。（3）鉴定结论须说明所进行的有关测试、试验及操作人员，以及这些测试或实验是否在该专家证人的监控下进行的，并载明进行上述任何测试或试验人员的资格。（4）如鉴定结论涉及的有关事项存在不同的观点，则应概述各种观点，阐明本专家主张，并为自己的观点阐明理由。（5）鉴定结论事实声明确认。所述事实诚实的信念、包含虚假陈述的书证，经核实之法律后果。对专家证据的限制和管理除上述列举之外，法院享有一般性的管理权。
专家证人，系为法院诉讼程序之目的指定提供或准备证据的专家。它与鉴定结论内容上的区别主要体现在以下几个方面：（1）专家证人的独立性和公正性。在传统的对抗制度诉讼模式下，专家证人和律师一样，是当事人的重要诉讼武器，根据当事人指示就技术问题提出意见并服务于委托人。尽管所提供所谓“科学”证据，但事实上专家意见一般皆对委托人有利。在对抗模式下，专家证人由一方当事人指示并承担费用，经常无意识、甚至有意识倾向性地提供支持一方当事人的证词。改革后的英国民事诉讼，将专家证人的职责定位为对法院拥有优先职责，即专家证人应立足于客观事实，运用科学知识，为法院发展客观事实、进行公正裁判服务，专家证人的一般职责为：不管诉讼胜败，提供独立的意见；仅就对当事人争议至关重要事项以及就其专业领域内的事项，提供意见；发表建议时须考虑当时的全部重要事实；专家对重要事项的意见如有改变 ，应立即告知指示方当事人。（2）专家证人的适格性。关于专家证人的选择应考虑如下事项：1，专家是否具有案件所要求的专业知识；2是否知悉专家的一般职责；3是否有充分的时间；4建议分别指定专家还是共同指定专家；5如共同指定的，各指示方的基本情况；6要求专家鉴定事项的描述；专家证人系为法院诉讼程序之目的指定提供或准备证据的专家 ，故当事人的技术顾问或者所谓的“室内”专家提供的证据，只能作为普通证人证言，当然其中涉及技术问题，但证言的可采性有法院确定，证明力有法院裁量。在英国证据法中，专家分为专家证人与顾问专家，后者指当事人为提供和准备证据以外其他目的指定的专家，而不论当事人今后是否指示其提供或准备证据。但当事人今后拟根据法院命令补偿顾问专家费用的，则顾问专家有关行为适用专家证人规则。（3）运用上的限制：专家证据的合理性与许可性。合理运用专家证据，规则第35.1条规定，限制运用专家证据，专家证据仅适用于解决诉讼程序问题合理必要之情形。诉讼基本目标和想适应原则要求，当事人在争议的任何阶段，皆有义务限制专家的指定如下需要专业知识的事项：1界定并就当事人之间的系争点达成一致；2 协助评价案件的是非曲直；3帮助明确评估争议金额4 明确案件可能尽早和解和公平救济的基础；专家证据的许可性规则规定，未经法院许可任何当事人不得传唤专家证人作证，也不得将鉴定结论作为证据。澳大利亚联邦法院对控制当事人运用专家证据，拥有“固有的”或“默示”权力，且在特定情形下，法院可运用固有权力独立取得专家证据。但后来接受法律委员会意见，最新改革建议为，专家的传唤通常由当事人确定，但法院在特殊情形下可予以限制，包括限制任何专业领域专家证人的人数（4）效力上的限制：专家意见并非绝对，法官拥有自由裁量权，而没有接受专家证据的义务，法院没有义务遵循专家意见，法院可具体解释拒绝专家意见之理由，以及支持法院作出不同结论的原因。“如采纳专家证据，使得法官就能够某一技术问题作出富有学识的裁决，则法官不能对所审理的专家证据发表非专家意见。但如果法官审理的其他证据表明应反驳回专家证据的，或者法官对专家证据不予采信，或者因任何原因使法官不能建立内心确信的，则法官没有接受证据之义务，即便是专家证据，对法官不具有约束力。（5）专家证人的有限性。英国法院在小额索赔诉讼中基本上不使用专家证据。使用快捷审理制的案件，当事人最多只能传唤二名专家证人出庭作证，即双方当事人就任何需鉴定的领域提供一名专家，以及整个案件不超过二个专家提供证据。但书面的鉴定结论的提供，数量并无限定。单一的共同专家：专家证人的统一性认为，专家证据与证据开示一样，是产生过分诉讼费用的主要因素。故专家证据提出了激烈批评：专家证人依附于指示方当事人，表现为提交支持单方当事人的报告，在专家会议和交叉询问中拒绝让步。（6）引导当事人的专家接近客观事实：专家证人的合作性。在任何阶段，法院皆可指令专家证人的讨论。
三 鉴定结论与专家证人在举证责任、采信问题的比较
（—）鉴定结论的举证问题
举证责任是指当事人承担的提供证据证明其诉讼主张及在事实真伪不明的情况下，由一方当事人承担败诉的风险负担。民诉法规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”因此，当事人可以就自己的诉讼主张申请鉴定人作出结论。可见，我国法律对于鉴定结论这一证据形式，既属于当事人举证范畴，也属于法院的查明责任范围。司法鉴定经常性做法是：双方当事人均可以向法院提供鉴定结论，当双方鉴定结论有冲突或一方对另一方提供的鉴定结论有异议时，如果法院认为有必要，则可以委托其他鉴定机构进行重新鉴定，或者法庭依职权自行委托鉴定人进行鉴定，并以该鉴定结论作为裁判的依据。
（二）鉴定结论的采信问题
由于我国的鉴定主体是多重的，各行各业都有自己的一套体系，科学依据的衡量标准长期处于无法可依的状态，即对于同一案件，诉讼双方当事人可以各自委托鉴定机构进行司法鉴定，并对自己方有利的鉴定结论向法庭举证，而不同的机构作出的鉴定结论互相矛盾，致使案件事实无法查清，司法实践中对这些鉴定结论的审查与采纳也缺乏规范，最终使法官无从裁判，严重影响了司法活动的严肃性。
鉴定结论作为法律规定的证据形式之一，与其他证据形式在法庭上也具有对抗性，任何一种鉴定结论都不具有绝对的权威性，鉴定结论必须在法庭上经过质证、辩论后，有法官认定采信哪一种结论。
（三）专家证言的采信
一般情况下，当事人应当在案件受理之后向人民法院提出聘请专家证人出庭的申请，以便人民法院进行资格审查。当人民法院准许当事人并告知当事人后，当事人应当在举证期限届满前将其聘请的专家证人出具的书面意见提交给人民法院，以便人民法院能在开庭审理前组织当事人进行证据交换。当事人在举证期限内提交专家证人书面意见却有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。
如前所述，专家证人在法律上的地位就是证人，因此，专家证人出具的意见书以及在庭审中的陈述同普通证人的证言一样，必须经过庭审质证后才能决定是否采信。在审判实践中，对专家证人证言是否采信应注意以下几点：（1）
专家证人应当接受当事人质询。如果应当出庭的专家证人不存在法律规定的可以不出庭的理由而不出庭，而对方当事人及其聘请的律师、专家证人就案件所涉及的专门性问题所提出的意见持有异议的，则专家证人提出的意见不能为人民法院所采信。如果该专家证人在人民法院组织双方当事人交换证据出庭，接受对方当事人质询，对方当事人对该专家证人就案件所涉及的专门性问题所提出的意见明确表示认可或者没有足以反驳的相反证据和理由的，应当记录在卷，并可视为已经出庭接受当事人质询。该专家证人的意见经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定事实的依据。（2）对专家证人证言的质证是庭审中一个相当重要的环节，因为它关系到法庭对专家证言如何采信的问题。对出庭的专家证人的质询应当按下列程序进行：如果案件中只有一方当事人聘请专家证人的，则由该方当事人就其所要证明的事实向专家进行询问，由专家证人就案件涉及的专门性问题所提出的意见向法庭展示：然后由对方当事人对出庭的专家证人进行询问，审判人员也可以对出庭的专家证人进行询问。如果案件的各方当事人均聘请了专家证人的，对出庭的专家证人的质询，审判人员也可以对出庭的专家证人质询。对专家证人的质询，旨在考察专家证人对案件所涉及的专门性问题所提出的意见的可靠度及可信度。必要时，经人民法院准许，可以由当事人各自聘请的专家证人就案件中的专门性问题进行质证。（3）对证人证言的采信。法庭对专家证言是否采信，不在于该专家在其所在领域内的权威性和知名度，而是取决于专家证言的真实性、科学性程度。从证据的效力而言，专家证言并没有优于其它证据的必然效力。当然，审判人员也应该依照法律规定，遵循法官职业道德，对专家证人的证言作出是否采信的判断。因此，在专家证言之间以及专家证言与鉴定结论之间产生严重分歧的情况下，法院采信的标准仍采取应取决于专家证言、鉴定结论的科学性、真实程度。这是人民法院应采取的态度，也是保证案件公正、合理审判的基础。
随着科学技术的高度发展、社会分工越来越细、越来越专业，很多专门技术和技术手段的运用已不是具有法律素养的法官经验可以掌握并运用自如。因此，专家证据纳入证据应用体系，以其专业性为基本特征，通过程序和制度的设计，尽量发挥其在复杂的、专业性较强的案件中的独特作用，使现代司法也随着科学技术的发展而发展。而鉴定结论作为一种证据方式，提供的正是法院所缺乏的专门性知识。人民法院适度地引进“专家证人制度”的一些做法，对现行的鉴定人制度起拾遗补阙的作用，以进一步提高法院对诉讼中技术专门性问题的认知和判断，从根本上维护当事人合法的程序和实体权利。

1常怡主编；《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1994版。
2白绿铉著；《美国民事诉讼法初论》，经济日报出版社。
3澳大利亚联邦《1995年证据法》第80条以及新南威尔士州《证据法》第80条规定，不得仅因为意见证据有关系事实或系争焦点、或者常识问题而予以采纳。
4澳大利亚《家事法院规则》
5南澳大利亚《最高法院规则》
6澳大利亚法律改革委员会：对抗制背景论文之6《专家证人》
7毕玉谦主编《民事证据立法基本问题之管见》
8熊先觉著《中国行政诉讼法教程》