如果说有一个事实使所有法系都不得不承认物权行为独立性问题的话,那就是单方物权行为。典型的是物权的抛弃,即所有人以意思表示放弃自己特定的所有权的行为。抛弃行为放弃所有权意思的外在表示,而且放弃处分的是所有权,按照前文判断法律行为的标准,这一行为毫无疑问是法律行为。而且,这种法律行为不是债权行为,而只能是物权行为,因为它发生的是物权法上的法律效果,而不发生任何债权法上的效果。
萨维尼在提出物权行为理论时,还有一个考虑,即承认物权行为的独立性有助于捍卫全面 的私法自治原则,。因为它把当事人之间的物权变动归结于当事人之间的自由意思,这样就克服了物权变动形式给当事人带来的法律强制。这一理由不具有说服力,因为把物权变动的结果处理为债权行为的效力也没有否定当事人的意思自治。
王泽鉴先生认为,中国社会科学院法学研究所的“物权法草案学者建议稿”在物权变动模式上创设了“物权变动与其原因行为的区分原则”,“可资赞同”。采取独立的物权行为,并且将其有因化,虽然具有概念化、体系构成的功能,但其实际效果与“中国模式”相同,因此,另创一个物权行为似属多余。①而我以上的分析表明,在大陆法系的民法学理论和制度下,不承认物权行为的独立性是很难做到的。事实上,关于物权变动的立法,祖国大陆与我国台湾地区的规定基本上没有差别,而我国台湾地区学者一致认为台湾地区立法承认物权行为。这个例子也说明了立法不可能否认物权行为的独立性。
二、价值问题:物权行为的无因性
我国学者对物权行为理论批判的弹药主要集中在无因性理论上,其主要理论资源是赫克运用利益法学所做的分析。这里我提出几个无因性理论中的矛盾问题,求教于同仁。
(一)无因性适用的范围
无因性理论的基本要求是,债权行为的瑕疵不能影响物权行为的效力。原因就在于物权行为与债权行为是分离的(即分离原则),物权行为是债权行为之外的一个独立行为。无因性理论中实际上隐含了这样一个推定:即无论交付、登记合意的真实情况如何,从交付和登记这种外在的形式中都可以推出物权合意以及物权行为(所以物权行为一开始就与登记制度有千丝万缕的联系),这也是物权行为形式性原则的内容之一。但是,如果我们把物权行为置于法律行为的体系中,就会发现,无因性理论与法律行为和意思表示的基本原理有内在矛盾。可以说,德国民法学界之所以会出现“瑕疵同一”理论,多少与这一问题有关。
下面我们看看这种推导过程与意思表示理论的矛盾。
在债权行为存在欺诈、胁迫时,物权行为的合意必然也会受到影响,尤其是在胁迫中,非常明显可以断定当事人之间根本不存在物权移转的合意。在欺诈中,这种合意也是基于当事人的意志不自由而成立的。按照萨维尼的说法,基于错误的交付,也是交付。实际上,这种交付并没有构成交付,比如约定交付的是A物,却交付了B物,此时,当事人之间并没有对交付达成意思表示一致,因而并没有成立物权行为,或者说成立了物权行为,但是可以依据意思表示错误规则撤销。在上述几种情况下,认定当事人之间存在法律意义上能够成立的合意,采取的是表示主义的解释。但是,根据私法自治的基本原理,只有无法采取意思主义解释或者解释失败后,才能够采取表示主义。而一旦采取意思主义的解释,就会认定这种合意要么不存在,要么有瑕疵。而物权行为属于法律行为的一种,瑕疵法律行为的规则当然应当适用于物权行为,这样一来,物权行为的无因性理论就难以成立了。
依据无因性原则,在债权行为违反法律的强制性规范或禁止性规范时,比如买卖毒品,物权行为也会因为违法而无效;在违反法律规定买卖黄金的情况下,因为当事人持有黄金是合法的,物权行为可以有效。债权行为违反公序良俗原则时,因为物权行为在伦理上的中立性(物权行为仅仅涉及物权的移转),似乎应该有效。但是,因为违反公序良俗的行为规制的对象绝不仅仅是债权行为,而且也包括这种结果(公序良俗原则一般仅规范法律行为的原因,但不能绝对),因此,物权行为也应该无效。