近年来，为启动商品市场，解决居民居住困难，由房地产开发商、个人购房 户和银行共同参 与的楼宇按揭贷款业务应运而生。但由于我国按揭方面的法律法规不健全，各方缺乏经验， 导致各方当事人在操作中出现许多不规范的行为，产生了纠纷。笔者通过对住房按揭贷款纠 纷案件的审理，及对笔者所在的法院审理的这类纠纷案进行了调查，对住房按揭贷款纠纷案 进行了分析。
一、住房按揭贷款纠纷案的基本情况
我国的按揭业务参考的是香港的作法，按揭实际是为帮助房地产开发商和购房者完成楼宇买 卖而由银行提供抵押贷款的融资业务活动。银行提供的这种贷款称为住房按揭贷款。住房按 揭贷款纠纷案件，海口市新华区法院从1998年开始受理后，呈逐年上升之势。
1.受理的基本情况
该院从1998年开始受理住房按揭贷款纠纷案，当年受理这类案件26件，诉讼标的额最小的为 17万元，最大的为74万元；1999年受理住房按揭贷款纠纷案37件，诉讼标的额最小的为3.6 万元，最多的为80.17万元。2000年仅上半年受理住房按揭贷款纠纷案为117件，诉讼标的数 最小的为3万余元，诉讼标的额最大的为219万元。
从1998年以来，该院所受理的住房按揭贷款案中，所涉及的住房按揭贷款合同均为银行提供 的格式合同，合同的条款基本一致，签订合同的时间为1993年底至1995底这段时间。原告的诉讼请求均为要求解除按揭贷款合同，确认抵押关系成立，判令购房者偿还尚欠的借款本金及利息、罚息，判令房地产商承担连带保证责任。起诉的理由均为购房者与房地产商违约， 未按期偿还按揭贷款及承担保证责任，判决结果一般为确认购房者与房地产商未按期偿还借 款，应负违约责任，购房者应偿还尚欠的本息。但对房地产商所应承担的保证责任及购房者 以所购住房抵押给银行的抵押合同的效力，则有不同的认识及判决结果。
2.住房按揭贷款合同纠纷案件的特点
（1）原告均为银行。该院1998年以来所受理的这类案件，原告大部分为中国建设银行海南 住房城建支行，部分为省工商银行营业部。建行海南住房城建支行由原建行海南省房地产 信贷部改建而成，原建行海南省房地产信贷部最早办理全省住房按揭贷款业务，放贷后因追 索按揭贷款，建行海南住房城建支行将被告在海口市的案件，除个别案件标的额超300万元 的以 外，都诉至新华法院，因此，海口市绝大部分的住房按揭贷款合同纠纷案均由该院审理。
（2）被告均有两个，一被告为个人购房者，这部分被告往往在合同履行初期都能按月还本 付息，但随后就不再还款，也不主动与按揭银行联系；另一被告为售房方的房地产开发商， 房地产开发商是作为保证人而被原告列为被告之一的。
（3）被告下落不明、不应诉者多。作为房地产开发商的被告均出庭应诉，但作为个人购房 者的被告，则大多下落不明。如1999年所受理的这类案件中，出庭应诉的购房者只有4个人，2人收到开庭传票后未到庭参加诉讼，其余的均为下落不明。这部分下落不明的当事人， 有一部分仍在海口市，另一部分已到外地，但均已不居住在原住所及所购的住房，既未还款也未与银行联系，法院查找无着，无法直接送达，只能按照我国《民事诉讼法》第八十四条的 规定，按下落不明公告送达。有一方当事人下落不明的案件约占所受理的住房按揭贷款案件 的81%，也就是说缺席判决的案件约占81%.
（4）个案的具体情况有所不同，涉及到法律适用问题的较多。虽然该院所受理的住房按揭 贷款纠纷案均为追索尚欠本息的案件，但由于个案所涉及的住房按揭贷款合同的签订时间不 同、期限不同，对担保合同关系的效力、保证期限等方面所适用的法律均不同，处理结果亦 有所不同。
3.产生诉讼的主要原因
从1998年以来，该院受理的涉及住房按揭贷款纠纷案件数量上升较快，经初步分析，产生纠纷引起诉讼的原因主要有以下几个方面：
（1）因购房者与房地产商之间的纠纷，引起住房按揭贷款合同的不完全履行。银行与购房者及房地产商签订住房按揭贷款合同，其前提是购房者已与房地产商签订了买卖合同，为了购 房者支付部分购房款而由银行提供按揭贷款。对购房者而言，这里主要涉及到两个法律关系，一为购房者与房地产商的房屋买卖合同关系，另一个法律关系为购房者与银行、房地产商 的按揭关系，所涉及的两种合同关系密切，但属不同法律性质。而购房者因按揭贷款的目的 是为履行房屋买卖合同，所以往往更看重与房地产商的房屋买卖合同，一旦其就房屋交付的 时间、质量等与房地产商发生纠纷，购房者就以房地产商违反房屋买卖合同为由，不履行按 揭还款义务。
（2）因购房者自身的原因而不履行住房按揭贷款合同。有的购房者因对海南的经济环境不 满意，而离开海南到别处发展，对原所购的房屋既不居住也不再还款；有的购房者因工作变动、下岗，每月按揭还款额较高等原因，无力偿还按揭借款。
（3）因房地产行情变动等原因，购房者不愿偿还按揭贷款。因引起纠纷的住房按揭贷款合 同，签订的时间在1993年底至1995年，当时房地产高潮尚有余温，房价在当时看来不算高， 但与这两年相比，房价相对较高，而大部分的按揭期限均为五年，甚至更短，购房者每月等 额偿还的贷款额较大，购房者认为负担较重，因而有些购房者转而另行以低价购买其认为质 量较好，房价便宜的住房而不履行原按揭贷款合同。
二、住房按揭贷款纠纷案审理中应注意的几个问题
1.注意区分按揭贷款纠纷中涉及的法律关系。
从理论上分析，按揭贷款所涉及的法律关系较多。第一个法律关系是按揭人（购房者）因购 房与房地产商发生的房屋买卖关系，第二个法律关系是按揭人因支付购房款向银行贷款而发 生的借贷关系，第三个法律关系是按揭人将所购房屋作为按月还本付息的担保所发生的抵押 关系，第四个法律关系是房地产商为保证按揭人清偿贷款与银行发生的保证关系，第五个法 律关系是按揭人按银行指定险种向保险公司办理所购房屋保险而发生的保险关系，第六个法 律关 系是按揭人不能按规定向银行偿还本息，由房地产商将房屋回购的关系。〖ZW（〗参见李锲：《试论按揭的法律属性》，载《政法与法律》，1998年第3期。〖ZW）〗从实践来看，通常涉及的是前四种关系。正确界定因按揭产生的法律关系，是正确处理这类案件的前提。
2.注意根据住房按揭贷款合同签订履行的时间，确定法律适用及处理原则。
为适应建立和发展社会主义市场经济的需要，我国的法律在不断地修改、完善，近几年来颁布了不少新的法律。由于住房按揭贷款合同签订的时间、履行的期限不同，处理这类纠纷时 适用的法律有可能不同，进而会影响到纠纷各方的法律责任的承担问题。在所受理的这类纠 纷案中，住房按揭贷款合同的签订时间跨度从1993年底至1995年底，同样内容的合同、同样 的事由起诉，其法律的适用与处理原则可能完全不同。
（1）关于法律适用：1993年底至1995年1月1日前所签订的住房按揭贷款合同，其处理适用我国《民法通则》及最高法院适用民法通则的意见，《经济合同法》及最高法院1994年颁布 的《关于审理经济纠纷案件中有关保证的若干问题的规定》、《借款合同条例》以及中国人 民银行的有关规定等，不能适用于1995年10月1日起实施的《担保法》。1995年1月1日起至1 995 年10月1日之前所签订的住房按揭贷款合同，其处理适用我国《城市房地产管理法》及《民法通则》及其《意见》、《经济合同法》、《借款合同条例》等。1995年10月1日之后签订 的住房按揭贷款合同，适用《城市房地产管理法》、《担保法》、《民法通则》、《经济合 同法》、《借款合同条例》等，合同的履行期限跨过1999年10月1日的，可以适用《合同法 》有关合同履行一章的规定。
（2）关于处理原则
①关于住房按揭贷款合同纠纷所涉及的购房及贷款行为，只要其不违反当时的法律、法规规 定，一般认定为有效的民事法律行为。
②对于住房按揭贷款合同纠纷中涉及的购房者与按揭权人银行的房屋抵押合同关系，依有关 规定办理了抵押登记的应确认为有效；除了合同中约定不办理抵押登记无效外，在1995年1 月1日前所签订的住房抵押合同，不办理抵押登记不违反法律法规规定，应为有效合同，不应以未办理抵押登记而认定为无效；在1995年1月1日之后所签订的住房抵押合同，不办理抵 押登记的应确认为抵押合同尚未生效，不能确定为无效。在审判实践中对在这种情况下，抵 押合同是尚未生效还是无效，有不同的认识。根据我国《城市房地产管理法》第61条、《担保法》第41条的规定，抵押合同自登记之日起生效，而非无效。抵押合同未生效与无效是两 个性质不同的法律概念。合同未生效是指合同成立后，因不具备生效的条件，合同尚不具备约束力，如生效的条件成就，合同即可生效，而无效的合同是指合同违反法律的禁止性规定 等，自始就不具备法律约束力。有一种观点认为，1995年1月1日前未办理抵押登记，违反了 国务院1990年发布的《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第35条有关地上建筑物抵押 应依照规定办理抵押登记的规定，因而无效。但由于在此之前一直无法律和行政法规规定如 何办理抵押登记，因而无法依该条例规定的规范办理抵押登记，不能以未登记为由认定抵押 合同无效。
③房地产商作为保证人是否承担责任、承担何种责任，审判实践中有不同的认识。笔者认为，其处理原则是：保证合同有效的，依合同约定的保证期限、范围、保证方式确定保证人的 责任， 住房按揭贷款合同中约定保证人承担的是一般保证还是连带责任保证责任的，从共约定。对由于合同未约定或约定不明的，依其应适用的有关法律法规、司法解释来确定，如适用最高 法院《关于审理经济纠纷案件中有关保证的若干问题的规定》第七条的规定，保证人承担的 是赔偿责任，如适用《担保法》第十九条的规定，则保证人承担连带责任保证。对于保证人 担保的范围，在没有约定或约定不明确的情况下，保证人对保证人全部债务承担保证责任； 应适用《担保法》的，因这类住房按揭贷款均用所购住房抵押，应注意根据该法第二十八条 第一款的规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人只对物的担保以外的债务承担保 证责任。
保证责任期限未约定或约定不明确的，如应适用最高法院的《规定》，则保证人应当在被保 证人承担责任的期限承担保证责任，如应适用《担保法》第二十五条的，则保证期间为主债 务履行期届满之日起六个月。
三、住房按揭贷款有关问题的分析
（一）住房按揭贷款合同与传统按揭的异同：
从所受理的住房按揭贷款合同纠纷案分析，海南省有关银行所办理的住房按揭贷款业务与传 统的按揭相同之处在于：采用按揭的方法，其目的均是为了取得银行贷款，进而促使购房者与房地产商之间的房屋买卖合同得以完成，采用按揭方法比一般的担保贷款条件严格。以香港法律为例，房地产商以按揭方法出售商品房，必须具备的条件多达18项；〖ZW（〗见许合 进，《略论住房按揭》，载《当代法学》，1999年第2期，第34页。〖ZW）〗而中国人民银行 于1997年4月28日颁发的《个人住房担保贷款管理试行办法》和1998年5月9日颁发的《个人住房担保贷款管理办法》对个人住房贷款的对象、条件、程序都有严格的规定。
现住房按揭贷款合同与传统按揭的不同之处在于：
（1）传统的按揭一般是约定楼宇所有权不直接转让给购房者，而是由购房者充当按揭人，把楼宇作按揭标的物，由按揭人用按揭的方法将楼宇所有权转让给银行（购房者保留赎回权），待银行收回贷款本息后，按揭权人即银行才将楼宇所有权让渡给按揭人。而我省已开展的住房按揭贷款，其担保方式一般为抵押加保证，即购房者除以所购住房抵押或采取质押外，房地产商必须作为购房者向银行还本付息的保证人。而且购房者与房地产商在房屋买卖合 同和住房按揭贷款合同中，均未规定楼宇所有权的让渡问题，而都约定所购房屋直接转让给 购房者。
（2）传统的按揭一般不以住房储蓄为前提，按揭权人银行提供的是信贷资金贷款（以所购 楼宇等按揭标的物），而现开展的住房按揭贷款包括两种，一种为住房公积金贷款，以购房 者有住房公积金为前提；另一种为信贷资金贷款，又称自营贷款，是银行用信贷资金发放的个人住房贷款。二者在贷款利率、期限上均有不同，这在《个人住房贷款管理办法》中有明 文规定。
（二）住房按揭贷款操作中的存在的问题及建议
1从住房按揭贷款纠纷案的审理情况看，住房按揭贷款的操作中，存在的问题主要有：
（1）按揭期限普遍太短。从我国的经济发展、个人收入状况和购房价来看，个人偿付购房 款的能力并不高，在已按规定支付首期不少于30%购房款的情况下，如实行的五年五成、二年五成按揭，每月还款额较高，超过一般收入家庭的承受能力，特别是在社会的转型期，个 人的收入起伏较大，大部分当被告的个人购房者系无力连续每月支付较高的贷款本息而违约的。
（2）按揭人（购房者）与按揭权人（银行）大都未办理房产抵押登记手续。其原因在于银 行不主动，购房者不配合或房屋抵押登记部门对按揭标的物为期房的不予办理抵押登记等，共结果可能导致抵押合同未生效，银行无法行使优先受偿权。
（3）对保证人（房地产商）的保证方式约定不明。对保证方式的明确约定，有助于正确确 定保证人应承担的责任。《担保法》规定保证方式有一般保证和连带责任保证，而产生纠 纷的住房按揭贷款合同中均未明确规定保证的具体方式，而代之以“无条件担保责任”、“不可撤销担保责任”等字眼，以致诉讼中当事人和审判人员对这样的约定是否属于明确约定，或属于哪一种保证方式有不同的看法。
2完善住房按揭贷款机制的对策
为启动商品房市场，特别是为处置海南积压房地产，解决空置房屋多，而居民购买能力不足 的矛盾，完善住房按揭贷款机制是发展房地产业的一个重要的方面。
（1）合理确定按揭比例和按揭期限
如前所述，过低的按揭比例和期限，超过了一般收入家庭的承受能力，制约了居民对按揭贷 款的需求，即使银行发放了按揭贷款，也不能如期收回本息，按揭违约率高，使住房按揭业 务的发展受到影响。从国外按揭业务的运作来看，按揭期限超过十年，按揭比例高于70%的 情况比较普遍。 （参见许合进，《略论住房按揭》，载《当代法学》，1999年第6期。）适当延长按揭期限，提高按揭比例，使首期付款与每月还款额降低，才能与 居民的承受能力相适应，从而激发居民对按揭贷款的需求，减少按揭贷款违约率，有利于银 行按揭贷款业务的长期、健康的发展。中国人民银行发布的《个人住房贷款管理办法》第五 条规定了首期付款的比例不低于30%，说明按揭的比例不高于70%，第十条规定：最长贷款期 限不超过20年。但实践中不少是五年五成的按揭，增大了对购房者支付首期款与每月还款额 的压力。因此，银行应合理确定按揭贷款期和比例，国家有关部门对按揭期限、比例的规定 应再适当放宽。
（2）进一步完善住房按揭的法律法规，明确按揭当事人的权利义务
我国对按揭还没有统一的法律规定，除个别银行制定了试行办法外，中国人民银行于1997年 4月28日印发了《个人住房担保贷款管理试行办法》，1998年5月1日印发了《个人住房贷款 管理办法》，对具有住房按揭性质的贷款管理办法进行了规定，但对按揭贷款当事人的权利 义务规定不具体，而且仅是从银行办理贷款的角度进行了规定。而实践中，住房按揭贷款旦 呈不规范之势。在当事人法律意识不强，住房按揭贷款合同约定不明确的情况下，在担保法 或民法典中对按揭贷款进行规定，有利于规范房地产市场的发展和推动住房按揭市场的正常运转。
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