一、相邻关系与权利滥用

罗马法上有“行使自己的权利，对任何人皆非不法”的法谚，近代民法也把“所有权神圣不可侵犯”奉为三大基本原则之一。在此权利绝对之原理下，一方面，个人所有权为他人所绝对不能侵犯，另一方面，权利人于行使权利时，若有损害及于他人，则该他人也只能俯首忍受，别无选择。而与此同时，人格权、财产权和正当环境权益也都具有不可侵性。这样，权利行使过程中必然会导致个人与个人之间以及个人与社会之间的利益冲突和矛盾对立。仅以环境问题为例，若依照此类权利绝对化原则，则因利用自己或他人的土地经营工厂或从事开发建设活动而造成环境污染、生态破坏，并进而侵害他人身体健康、财产和生活环境权益的，并非不法，也不构成侵权行为，更谈不上相应的法律责任，这显然无法保护他人正当权益和社会公共利益。

仅从不动产角度看，由于相邻不动产的一方所有人或利用人具有自由支配力，而另一方所有人或利用人具有自由排他力，致使所有权行使过程中经常产生矛盾冲突。为使相邻的不动产均能得到合法利用，避免纠纷，谋取共同利益，法律上对所有人或利用人之间的权利义务关系直接加以规定，称为相邻关系或相邻权。其实质是对所有权的限制或扩张，目的在于衡平调和不动产相邻各方利害关系，以期实现“共存共荣”（“Give and Take”，“Live and let Live”）[1]。而在英美法系国家，则主要通过以“妨害实质性”以及“妨害不合理性”作为妨害行为成立要件的“妨害法”（Nuisance）来规范、调整各种非排他性的妨害他人土地使用或有关权益的现象。可见，相邻关系制度及与之相对应的英美法中的“妨害法”，其本身即蕴含着“两造权益依存之衡量”（The two are correlative and neither is entitled to prevail entirely at the expense of the other）。

早在罗马共和时期中叶，罗马私法即为了保护相邻权、债权和社会公共利益而对所有权进行不同程度、不同方面的限制，从而使所有权具有相对性，而社会本位、国家利益本位则成为整个罗马法律制度的精髓所在。仅就相邻权保护来看，罗马私法创设相邻关系法权的理论依据是“凡行使权利者不得以侵害他人权利为条件”，并对此作出了严格的法律规定[2]。及至近现代民法，大体上都对相邻关系作出规定。

在个人主义思潮下，权利本位的近代民法中没有“权利滥用”的观念。而在19世纪末以来的社会本位阶段，个人权利和自由的行使应同时兼顾他人权益、社会发展和人类生存，于是权利滥用原则遂逐步通过学说、判例和立法等方式得以确立和得到发展。

权利滥用理论乃滥觞于所有权的界限问题即相邻关系，亦即在蒸气、臭气、煤烟、热气、音响、振动等不可量物放散及于邻地发生损害时是否构成侵权行为问题[3]，在英美法中不存在该法理[4]。1804年的法国民法中虽无权利滥用的规定，但法国学说和判例均承认权利滥用原则，如Colmar 法院判定以遮蔽、损害邻人采光权为目的而建设烟囱的行为构成权利滥用，确认命令加害人拆除该烟囱的第一审判决正当[5]。1900年的德国民法最先明定权利滥用原则，即该法第226条规定“权利的行使不得专以加损害于他人为目的”。其后，各国民法典风起从之，如1907年的瑞士民法典第2条第2款规定“明显的权利滥用，不受法律保护”；1922年的苏俄民法典第1条规定“私权除违反社会的经济的目的而行使外受法律保护”；日本民法典在昭和23年修正时新增第1条“私权应遵从公共福祉”，“权利之行使与义务之履行，应依信义，诚实地为之”，“权利之滥用不许之”；1929年我国台湾民法典第148条规定“权利之行使，不得以损害他人为主要目的”，第184条第1款后段规定“故意以背于善良风俗之方法加损害于他人者，负损害赔偿责任”，第219条规定“行使债权，履行债务，应依诚实及信用方法”等。于是权利滥用的原则遂告确立。我国《民法通则》虽未使用“权利滥用”字样，但宪法第51条对禁止权利滥用设有一般性规定，即“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法自由权利”；学者普遍认为《民法通则》第4条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”、第7条“民事活动应尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”和第58条实际上规定了权利滥用原则。

关于权利滥用的认定标准，学说和立法例均不一致，主要有主观说和客观说两种，但权利滥用构成要件的客观化则是权利滥用理论发展的一般趋势，当权利行使超过正当的界限时，即为权利滥用，而为法所不许。就立法来看，德国民法典、台湾民法典采主观标准，以权利人行使权利是否以损害他人为专门目的或主要目的作为权利滥用的要件，禁止恶意的权利行使；瑞士民法典、苏俄民法典则采客观的标准，禁止明显的权利滥用或违反社会的经济的目的权利行使。就判例和学说的发展来看，德国通过把民法典第226条关于禁止恶意的权利行使的规定吸收于第816条关于禁止违反善良风俗的侵权行为的规定，使第226条权利滥用的规定丧失了独立性，从而由加害目的、加害意思的主观标准演变为破坏相对人之间相对立的利益均衡、欠缺合法利益、违反社会的经济的目的、违背公序良俗、违反诚实信用原则等客观的标准，使权利滥用要件更加客观化；我国台湾的判例学说也不再仅从主观方面进行判断，而是从主观、客观两个方面进行判断，即权利行使是否以损害他人为主要目的，应依其情事，为客观之判断，而不可仅以权利人或相对人之主观意思为准据。这样，不独恶意的权利行使，凡背于善良风俗的加害行为、不依诚实信用原则的权利行使、妨害社会秩序或公共利益的权利行使以及权利人因行使权利所得利益极小而对他人损害极大、损益不能相比者，均构成权利滥用。因此，权利滥用的构成，已经由主观的要件发展为客观的要件[6]。如台湾最高法院71年台上字第737号判决通过比较权利人所得利益和所造成他人或社会利益的损害，判定权利滥用行为：查权利之行使，是否以损害他人为主要目的，应就权利人因行使权利所能取得之利益，与他人及国家社会因其权利行使所受损害，比较衡量之。倘其权利之行使，自己所得利益极少而他人及国家社会所受之损害甚大者，非不得视为以损害他人为主要目的，此乃权利社会化之基本内涵所必然的解释[7]。日本判例过去曾以加害人的主观目的为权利滥用的判断标准，近来则改采公序良俗的违反、权利人利益的欠缺、对于他人的加害、社会经济上的损失等客观的判断标准[8]。学者则主张以超过社会容许限度作为权利滥用的构成要件，取代加害故意要件。如著名民法学家北川善太郎指出：权利滥用的构成要件，因所涉及问题的情形而有不同，而作为共同的要件，须权利的行使超过了社会的容许限度。是否有加害目的等主观意图，并非必要条件。其次，关于社会容许限度的判断，应当就具体情形依诚实信用原则对于权利者一方与对方的利益关系进行比较[9]。

综合以上可知，土地所有人或其他权利人在行使权利过程中，因故意损害他人或社会利益，或者损害他人或社会利益大于权利人因行使权利所得利益、超过社会容许限度的，均构成权利滥用和侵权行为，应依法承担赔偿损失和排除侵害的责任。而在英美法国家，与大陆法中权利滥用的客观化相对应，相邻土地使用中具有“妨害实质性”和“妨害不合理性”的行为，无论是否具有故意或过失等主观要件，均构成“妨害行为”（Nuisance）[10]，应当承担赔偿损失或排除妨害的责任。

二、环境相邻关系、权利滥用和环境侵权责任

仅就环境污染和生态破坏而言，权利人因行使企业的营业权，利用自己或他人的土地经营工厂或从事开发建设活动而产生废水、废气、废渣、粉尘、辐射、噪音、热量、振动、地面下陷等侵害，危害邻人身体健康和财产的，如果超过社会容许限度，则构成权利滥用、环境侵权。如工厂烟囱排放的亚硫酸气体使附近的农作物遭受损害的，法院均以权利滥用为根据认定土地出租人和工厂主的行为属于侵权行为[11]。而在英美法国家，前已论及，相邻土地使用中具有“妨害实质性”和“妨害不合理性”的行为，不论其主观要件如何，均构成“妨害行为”（Nuisance）。

经营工业应注意保护他人的人格权、财产权、环境权，防免邻地的损害，这不仅是各国环境法的基本目标和内容，而且许多民法典也对不可量物及其类似物的侵害、液体和固体物的侵害等问题作出了明确的基础性的规定，例如瑞士民法典第684条、第679条，德国民法典第906条，奥地利民法典第364条，我国台湾民法典第774条、第793条等。瑞士民法典第684条“经管工业的方式”规定：“一、任何人，在行使其所有权时，特别是在其土地上经管工业时，对邻人的所有权有不造成过度侵害的注意义务。二、因煤、烟、不洁气体、音响或振动而造成的侵害，依土地的位置或性质，或依当地习惯属于为邻人所不能容忍的情况者，应严禁之”。除了上述第684条第2款所列举的蒸气、煤烟、臭气、喧嚣、振动等不可量物侵害外，对于液体或固体的侵入，还设有第679条，规定“其因土地所有人逾越所有权限而受有损害或有受害之虞者，得请求损害之除去或为预防之措施，并得请求损害赔偿”。我国台湾民法典第774条“邻地损害之防免”规定：“土地所有人经营工业及行使其他之权利，应注意防免邻地之损害”。第793条规定；“土地所有人于他人之土地有煤气、蒸气、臭气、烟气、灰屑、喧嚣、振动及其他与此相类者侵入时，得禁止之。但其侵入轻微或按土地形状、地方习惯，认为相当者，不在此限”。而所谓类似之物，则包括电流、电波、光射等。以下分别从不可量物之侵入和液体、固体之侵入两个方面进一步加以探讨。

因气、热、音响、振动等不可量物所生侵害，对不动产和动产、所有权和一般私权均得发生，近现代法将其作为权利滥用的问题。而就现实生活来看，不可量物侵害多与相邻关系结合而生，为经济社会发展和土地利用中必然发生、不得不在一定限度内加以忍受的散放作用或“副产品”。为了共同生活的需要，对于超过相当程度的侵害，原则上应当采取禁止或预防措施，以防免对邻人的损害。然而大部分的工矿企业、交通运输企业的气体、粉尘、音响等侵害属于不可避免，对其绝对加以禁止应为例外之情形。解决之道，在于通过环境影响评价、土地利用规划等公法手段划定工业区、实现合理布局，以及通过公法上的“技术强制”使工矿、交通企业在技术可能的范围内采用排污少的先进的清洁工艺技术和建立污染防治设施，以避免或减轻危害。此外，设立排放有毒物质的危险性工厂企业，必须经过主管政府机构的批准许可，且业主应当根据公法上的要求，如排污许可证中规定的条件，在不加损害于他人的范围内经营管理其企业，不得以受行政许可作为免责的事由，从而受害人得请求损害赔偿和将来损害的预防。但是工厂的设立已经得到主管政府机构的许可者，除受害人请求该主管政府机构撤销其许可以达关闭工厂的目的外，通常不得在普通法院诉请关闭其工厂。

土地所有人在行使权利时违反其防免邻人损害的义务，使液体或固体侵入邻地而致损害于他人的，原则上应负排除侵害和赔偿损失的责任，但对于该侵权责任的构成要件，各国法律规定各有特色，如瑞士民法，根据第679条的规定，此类损害赔偿和侵害排除责任以逾越所有权的界限为负责要件，即该责任属于危险责任、原因责任，只须有客观的加害事实，土地所有人有无过失，在所不问；而在台湾民法，损害赔偿责任以土地所有人是否已尽相当的防免邻地损害的注意义务为判定标准，但侵害排除或危险预防责任则仅以客观的妨害事实或危险的存在为已足，土地所有人有无过失，在所不问。当然，无论在大陆法国家还是英美法国家，环境侵权现象之侵害排除的承认，往往还需要进行进一步的利益衡量，并不总是以客观侵害事实的存在为已足。以下分析之。

三、环境侵害的排除、利益衡量、环境相邻关系制度的调整及其经济分析

环境侵权现象大多表现为非特定众多污染源的复合污染对相当区域不特定的多数人的侵害，侵害对象则包括人的生命、身体、健康、财产或其他生活上利益等，甚至还会损及子孙后代。而且一旦出现对生命健康和环境的损害，往往无法弥补和消除其后果。因此，环境侵权多为危害范围大、程度严重的社会性权益侵害，具有“公害性”，而环境侵权的救济，不仅需要提供事后补救性的损害赔偿，而且更应注重事先预防性的侵害排除，尽量做到“防患于未然”。

环境侵权的损害赔偿，对他人活动的存立并不构成直接威胁，但环境侵害排除请求权的承认与否，则关系他人活动的存废，特别是“产业公害”，由于其原因行为的社会相当性、价值性和必要性，是否允许强制排除侵害，牵涉各种产业活动的社会效用和公共利益。如果仅以损害的连续性、反复性和不可恢复性作为环境侵害排除的要件，必然会导致大量产业活动的废止，阻碍经济社会的发展甚至会使文明进步失去赖以存在的物质基础[12]。实际上，环境问题具有高度科学技术性和高度利益冲突的特点，环境侵权作为一种“合法或适法侵权”，是在一定限度内可以容许的危险[13]。因此，环境侵权救济，特别是环境侵害的排除，作为一种重要的环境决策类型，常常需要运用利益衡量原则（Principle of Interest Balancing），这是环境问题、环境决策自身性质的必然要求。

首先，环境问题和环境决策往往涉及复杂的科技背景。由于资讯信息的欠缺和科学技术上的不确定性，往往出现“决策于未知之中（Decision-making in Uncertainties）”的情形，风险决策的意味浓厚，使得环境决策的“是非观”难以处处显现，而是具有明显的利益衡量和利益选择特点。

其次，环境决策与环境资源的配置、利用休戚相关，是否使用、如何使用现有的环境资源，都会引发各种利益冲突：其一，环境资源的隔代分配和代际平衡问题。由于环境问题的外部不经济性，现行的环境资源配置和使用方法，往往难以体现后代人的利益和要求，造成这一代人作决策，而由下一代人承担有利或不利后果的现象。其二，不同利益集团间的利益冲突。对环境资源的保护程度和范围，直接影响到企业主的污染防治义务、开发建设活动以及公众的身体健康、财产和生活环境质量等，导致业者经济利益和受害人健康、安全、财产和生活质量等之间的矛盾冲突，并间接地触动消费者利益、从业工人的就业与健康、相关企业产品竞争力等广泛的利益纠葛。由于环境污染和生态破坏从根本上说是技术发达、产业活动频繁的“副产品”，在目前的经济技术水平下难以完全消除，过于强调“环境优先”和业者的环境保护义务甚至严厉实行环境侵害的排除，虽能更好地保护环境资源和今世后代人（Present and Future Generation）的身体健康，但会给企业带来过分沉重的技术、经济负担甚至危及企业的生存，造成社会经济发展的停滞和失业等问题；反之，提倡“经济优先”和环境问题上的“全体国民责任论”，过于放任企业排污或从事开发建设等利用环境资源的活动，强调社会公众的忍受义务，不仅有失法律的公平正义功能，甚至还会造成严重的“环境公害”，引发社会的不安定。其三，国际间的利益冲突。臭氧层破坏、温室效应、酸雨、生物多样性锐减、油污等区域性、国际性环境问题的产生及其解决，各国负有“共同而有区别”的责任，经济技术水平、发展阶段、发展状况和环境资源特点各不相同的各个国家对解决此类环境问题的缓急排序也迥然不同，导致环境资源保护方面的国际冲突[14]。

正因为环境决策往往具有未知性、风险性，且环境决策与技术、经济的发展、人体健康及安全、社会的稳定等因素之间存在着既相互依存、又相互冲突的对立统一关系，所以在环境决策过程中必须综合考虑技术、经济、社会和环境资源等多个方面，通过综合平衡今世后代人（Present and Future Generation）的利益和要求，排定轻重缓急的次序（Priority Setting），实现环境资源在代内和代际的合理分配和使用，在满足当代人生存与发展需要的同时，也不对后代人满足其需要的环境资源基础造成危害，而不能仅顾及某一种利益并作绝对式的保护――这实际上就是可持续发展的思想。而所谓可持续发展（Sustainable Development），根据1987年联合国世界环境与发展委员会向联大提交的报告《我们共同的未来（Our Common Future）》，就是“既满足当代人的需要，又不对后代人满足其需要的能力构成危害的发展”[15]。它起源于经济社会发展与环境问题之间的矛盾冲突，“是环境保护的压力与经济增长的动力两种力量的妥协或矛盾的统一”[16]，既不同于把环境与发展割裂开来的重发展、轻环保、先污染、后治理的的传统的“经济优先”发展模式，又不同于把环境与发展对立起来、“环境优先”的“零增长”的悲观论调[17]，而是既强调环境保护与经济发展之间相互制约、相互冲突的一面，同时又强调二者之间相互依存、相互促进的一面，主张在保护环境资源的基础上实现经济的高效增长和社会的公平。因此，可持续发展同时包含着经济增长、社会公平、环境资源的合理利用与保护三个方面的内容和目标，是一种兼顾经济、社会和环境效益的多目标的综合性发展模式。也就是说，可持续发展思想具有浓郁的利益衡量色彩，在宏观上须同时考虑和协调经济技术的成本与效益、环境资源的合理配置与保护以及法律上的公平正义等。在1992年6月召开的联合国环境与发展大会上，可持续发展得到了《21世纪议程》和《里约环境与发展宣言》的确认和肯定，并为世界各国普遍接受，从而成为指导各国环境与发展实践的重要战略思想。

抽象言之，所有权及其他私权的行使，必须尊重社会公共福利，这是权利社会化的必然要求，但私权如何兼顾公共利益，其具体化和现实化的过程，则需依赖利益衡量原则的运用。关于环境侵权与环境侵害的排除，需综合考虑权利不可侵原则和原因行为的社会相当性、合法性、有用性、价值性等，权利遭受实质性侵害仅是排除环境侵害的必要条件，而非充分条件。除了权利受害外，尚须同时具有侵害的不合理性，始可承认环境侵害的排除。这种权利侵害是否具有不合理性的判断，即是所谓的利益衡量。由此不难看出，环境侵害排除的法律构成要件要比损害赔偿的构成要件更加严格，而且环境侵害排除与利益衡量之间关系极其密切。不仅有调和性的理论、学说，而且各国立法、判例也都经常利用利益衡量原则，建立相互调和的制度，对环境相邻关系进行调整，如德国民法于“干扰侵害法”（Immission） 中创立衡量补偿请求权（Ausgleichsanspruch）,于《联邦公害防治法》中发展“设置公害防治设施”和“代替排除侵害的赔偿”制度；日本和我国台湾司法界创设“中间排除侵害”和“部分排除侵害”的理论和制度等。类似地，英美法国家也于“妨害法”（Nuisance）中发展“均衡衡平”（Balancing the Equities）、“部分排除侵害”（Partial Injunction）和“代替排除侵害的赔偿”（Damages in luie of Injunction）等法理和制度等。通过这些具有浓厚利益衡量色彩的理论、立法和制度，方能在维护产业活动正常进行的同时，尽可能地保护国民生活的安宁和实现社会公平正义。

前已论及，利益衡量是各国在环境侵权救济，特别是环境侵害排除中普遍采用的重要原则。而在某些国家，如日本，公害救济中的忍受限度理论和利益衡量理论均甚为发达，有关利益衡量的说明也常与忍受限度论混淆不清。究其关系，则利益衡量不过是侵害行为违法性判断意义上的忍受限度论在侵害排除层面上，为适应环境公害原因行为的合法性、有用性所作的扩大和延伸而已[18]。由此可见，忍受限度理论与利益衡量理论实质上具有一体化关系――在违法性判断意义上为忍受限度论，在侵害排除意义上为利益衡量论。因此，其考量的基本因素也大体相似或相同。

利益衡量实质上是经济效率和社会公平正义之间的平衡。就具体的环境侵害排除案件的利益衡量来看，需就以下多个因素，斟酌个案情形分别作出判断：1、受害利益的性质、内容和程度，如生命、身体、健康受害或精神上痛苦、不舒适、生活上不方便、不利益等；2、侵害行为的形态、性质和程度，如究为大气污染、水污染、土壤污染、噪声污染、振动、恶臭、有毒物质、固体废弃物、地面下陷、核辐射等形态中的哪一种；是否超过政府规定的污染物排放标准，如若超标排污，超过程度如何；排污时间、方式等是否符合排污许可证的要求；排污活动是一时性还是继续性；排放污水是在枯水期还是丰水期；发出噪音是在夜间还是白天，是否影响工作、学习、睡眠、休息、和健康等；3、侵害行为的公共性、公益性，如是机场、公路、发电厂还是一般私人工厂；4、加害人是否已经尽其可能采取具有经济技术可行性的最完善的损害防止措施；5、地点是否适当；6、是否事先经过环境影响评价及其结果如何；7、是否与当地居民协商等。一般地，对生命、身体、健康有危害者，侵害重大且将来有继续侵害的高度可能性者，有造成金钱赔偿无法回复原状的损害之虞者，利益衡量上均准许排除环境侵害。而环境侵权（公害）案件忍受限度的判断，应综合下列情形为之：1、受害利益的性质和程度；2、侵害行为的形态、性质、程度及社会上评价；3、地区性；4、加害人有无采取最完善的损害防治措施；5、是否遵守公法上排放标准或管制要求；6、土地利用的先后关系等[19]。

就权利的救济和保护而言，由于各种权利在法律价值判断上具有层次性，一般地人格权高于财产权，而财产权又高于环境权益，因此法律对不同权益的保护范围、程度和次序往往也有一定的区别。相应地，论及权益遭受环境侵害与排除环境侵害之间的关系时，是否可以适用利益衡量原则，如若可以适用利益衡量原则，则适用的程度如何，均须根据不同的权利类型分别考察。1、生命权、身体权、健康权受害或有受害之虞。环境侵权原因行为直接创造物质财富、公共福利，但其法律价值判断上较生命权、身体权、健康权为低，因此环境侵害排除理论和实践上均认为生命权、身体权、健康权的保护具有绝对性，根本没有适用利益衡量原则的余地，只要生命权、身体权或健康权受害或有受害之虞，则无论加害人的经济利益如何，公益性、公共性如何，侵害行为的形态、性质和程度如何，地区性如何，是否遵守公法上排放标准或管制要求，是否采取了最完善的防害措施，土地利用先后关系如何，均应认定其超过了忍受限度而准许受害人请求排除侵害。2、精神损害、生活妨害或有受害之虞。精神和生活的安宁权属于广义上的人格权[20]，也是环境权之一种具体表现。如果因环境污染或生态破坏造成单纯的精神痛苦、不舒适或生活上的不方便、不利益，则自有利益衡量原则的适用且其作用程度重大，应就地区性、受害人回避损害的可能性、土地利用或居住的先后关系、加害人的公益性与公共性、是否遵守公法上义务等多个因素衡平比较，确定是否超过忍受限度和准许排除侵害。3、财产权受害或有受害之虞。环境侵权原因行为在创造财产价值的同时，侵害他人农作物、渔业、房产等财产利益的，得否排除侵害，须适用利益衡量原则。虽然利益衡量的判断因素甚多，要求标准甚高，但因侵害农作物、渔业等而影响受害人生计的，自应认为超过忍受限度而准许排除侵害之请求。其他单纯的财产权益受害，因有明确而直接的实定法上的依据，基于物上请求权准许排除侵害的案例也不少。4、环境权益受害或有受害之虞。依据环境权益受害请求排除侵害，利益衡量原则的适用远比物上请求权更为广泛。单纯的侵害环境利益而未侵害人格权的情形，由于各国法院拒绝承认和支持环境权的私权化，受害人依私权性环境权排除侵害的成功案例尚不存在。然而随着环境公法的产生和完善，特别是环境影响评价制度[21]的建立，通过公众参与环境决策和对可能侵害环境利益的政府决定提起取消之诉等方式，单纯因环境利益受害而请求排除侵害的可能性大大增强。如在美国，最高法院通过“西埃拉俱乐部诉莫顿案”（Sierra Club v. Morton）和“美国诉反对制定规章机构程序的学生案”（United States v. Students Challenging Regulatory Agency Procedures）这两个典型判决确认对美学的或环境的危害可能构成“事实上的损害”，即环境利益可以作为起诉权的基础，从而使法院的门总是对与环境受害相关的案件敞开着[22]；最高法院根据《濒危物种法》的规定，为了保护濒危的射水鱼而命令田纳西州停止建设已经耗费巨资的特立科水坝工程[23]；环境立法确认应当对某些特殊性质的地域、特殊种类的动植物提供特别保护――这些资源的保护相对于它们的其他用途而言享有优先权，取走或使用这些资源，只有在某些极特殊的情况下才能被允许[24]，等等。

就侵害排除方式而言，传统法律的理论和制度的往往仅见“有无”问题，缺乏中间调整形态：要么排除侵害，完全停止加害人的活动；要么维持侵害状态，使受害人完全忍受侵害和不幸。这种“零或全部”、“全输或全赢”（All or Nothing）的思考模式和侵害排除规定，无法实现双方当事人利益的均衡和妥当性，在环境侵权救济上具有很大局限。特别是在此僵硬的理论模式和法律制度下适用利益衡量原则，法院通过“衡平平衡”等方法，常常偏向于保护产业活动、经济利益，实质上是对环境侵害排除请求权的重大限制乃至否认，于受害人极为不利。于是在环境侵害排除上，“中间排除侵害”、“部分排除侵害”和“代替排除侵害的赔偿”等更具灵活性的理论和制度应运而生（德国早期的营业法中还有衡量补偿请求权制度），从而在环境侵害排除中可以更好地兼顾产业利益和保护公众权益、维护社会公平正义这两个方面的需要。中间排除侵害和部分排除侵害的方式适用较广，主要有安装污染防治设备或设施、缩短企业营运时间、禁止企业在特定时间排污、限制扰民机场的飞机起降时间和建筑工地的施工时间等[25]。如果侵害属于重大，超出一般人所能忍受的程度，双方土地使用均有其土地利用的惯行性即土地使用情况符合其“场所的特性”，干扰侵害非经由特殊引导设置而生，而且加害地所有人或使用人以现有的技术和经济能力又无法设置公害防治设施者，则可成立衡量补偿请求权和代替排除侵害的赔偿请求权[26]。

对于包括环境侵权在内的相邻土地使用中损害的发生，大陆法国家民法典中大都规定有相邻关系法律制度，如德国的“干扰侵害法”（Immission），英美法国家则有“妨害法”（Nuisance），通过这些蕴含利益衡量原理的法律制度，在某种意义上往往可以较好地兼顾争议双方的利益。但从整体上看，传统法律分析不但以公平正义为其灵魂，而且对于损害的发生，大都仅仅针对加害人的防免、赔偿义务进行论断，而不是同时从加害人与受害人双方的互动关系着眼，常致难以均衡各方经济利益。例如在美国，曾有为了救济岁入百元的农场主而关闭资产百万、工人数百名的工厂的案例。而利益衡量原则的运用、相邻关系制度的调整和各国环境法制的完善，可以使法官更好地照顾到效率的观念，从而能够兼顾公平和效率两个方面的目标。而在此发展过程中，本世纪60年代以来兴起的主张应以资源配置中的“效率”即经济价值的最大化作为制定和实施法律之准则的法律经济学（Law and Economics, Economics of Law, Economics Analysis of Law, Lexeconics）的影响应当不容忽视，特别是在英美法国家，尤其如此。不但在理论上，环境资源的管理与使用是法律经济分析运用最频繁的领域之一，而且法律经济学已为政府机构和公共团体广泛接受，从而对立法和司法实践产生影响――其中当然包括环境立法及司法实践。如美国前总统里根在1981年任命波斯纳、博克、温特三位具有经济学倾向的法学家为联邦上诉法院法官，并通过第12291号总统令，要求所有新制定的政府规章都要符合费用－效益分析（Costs-Benefits Analysis）的标准等[27]。虽然在生命、身体、健康以及环境质量（Environmental Quality）、美学价值（Aesthetic Value）等无法用金钱加以衡量的因素受害时，法律的经济分析缺乏适用前提而具有相当的局限性，但在不违背道德上合理性的情况下，如在单纯的财产损害或轻微人身损害的场合，法律经济分析的方法是可以采纳的。它以经济效率为其精髓，强调社会整体的经济合理性，由此也可以从经济学角度为环境行政的发达和环境相邻关系制度的调整提供理论依据：环境问题具有外部不经济性，而当出现外部性的时候，政府或其他制度安排而非市场制度安排是有效率的[28]。这也就是环境行政法和环境行政控制在环境保护中占据绝对优势地位的内在原因。同样基于效率的考虑，就具体的环境侵权案件而言，对影响少数人财产的“私害”应采取排除侵害（Injunction）的救济方法，而对影响许多人财产的“公害”则应采取“代替排除侵害的赔偿”（Damages in luie of Injunction）的救济方法[29]。以下进一步分析之。

对某一危害的发生，法律经济学从加害人和受害人两个方面去观察损害的防免。典型的例子是“机车与麦田着火案”[30]。为了避免麦田着火，不论机车停驶、安装火花防止设备还是停止在靠近铁路的麦田种植均可达到目的。而环境侵权中的危害的防免，同样具有“两面性”。以煤烟污染为例，污染源停止营运，或污染源安装污染防治设施，或受害人安装空气净化设备，或受害人迁离污染源附近地区，均可以免除损害。此外法律经济学还把环境污染纠纷视为工厂“排污权”与居民“环境权”之间的不相容行使，是利用资源的冲突――环境纠纷作为典型的土地使用冲突案件，双方当事人都希望能如愿地使用自己的土地，而不受他人干扰：居民希望附近的污染源关闭或搬迁，从而享有良好的环境质量即“环境权”；污染源则希望居民搬迁，从而得以自由地向环境中排放污染物，利用环境自净（纳污）能力资源即“排污权”。

假定不存在因污染对生命健康造成的损害和忽略对环境质量、美学价值的影响，而仅以经济效率为追求目标，则在上述资源使用的冲突关系中，法律上究应偏向加害人而使受害人承担忍受义务，还是偏向受害人而使加害人停止其侵害活动，即应采取损害赔偿救济方式还是排除侵害的禁令救济方式，不能一概而论。

综合来看，法律经济学以斯密定理（自愿交换对个人是互利的）、科斯定理和波斯纳定理为其理论基石[31]。依科斯定理，在产权冲突的场合，当市场交易成本为零时，不论如何选择法律、配置资源，只要交易自由，争议当事人能够通过谈判合作地解决其争端，总会产生高效率的结果。虽然科斯定理“零交易成本”的假设在实际的社会生活中是不存在的，但只要交易成本（交易成本是指市场机制运行的费用，包括当事人双方在通过市场进行交易时搜集有关信息、进行谈判、订立合同并检查、监督合同实施所需要的费用）小于当事人之间交易的价值，科斯定理仍将接近于现实。因此，在市场交易成本较小时，即使法律对权利和资源的分配是无效率的，私人也可以通过谈判、协议对其加以纠正，从而实现经济效率的最大。由此，如果冲突当事人所面临的市场交易成本低廉，则最有效的救济方式是对过去损害的补偿性货币赔偿和对未来侵害的禁令；如果市场交易成本高昂，则法庭应对过去和未来的损害判给补偿性的损失赔偿，而不是发布禁令。

上述理论一旦运用于实践，则所选择的法律救济方式在很大程度上取决于争议各方的状况。对于当事人少、合作障碍小、谈判成本低的“私害”型环境案件（限于财产纠纷），即使法院发布禁令，也很少构成真正的威胁――因为该案型符合科斯定理所描述的私人解决冲突的条件，当事人往往出于经济效率的考虑而通过谈判解决争端，对于无效率的禁令，可以通过私人谈判来纠正，最终实现效率目标。因此，法律上对此类“私害”应当选择对过去损失进行赔偿和对未来侵害发布禁令的救济方式，把享有良好环境质量的权利即“环境权”赋予受害人。在法律作出此种权利、资源配置后，污染者为了维持有效率的生产，可以通过谈判从受害人处购买“禁令执行权”、“环境权”而获得“排污权”，最终并不会影响社会总体的经济合理性。相反，对于那些当事人较多、合作障碍大、谈判成本高的“公害”型环境案件（限于财产纠纷），如果发布有利于受害人的禁令，则加害人想从众多受害人手中购买该“禁令执行权”、“环境权”而获得“排污权”几乎是不可能的。所以，资源可能因为发布禁令而在受害人手中无效率地滞留着。根据“如果市场交易成本过高而抑制交易时，应把权利赋予那些最珍视它们的人”的波斯纳定理，最有效的救济是采取“代替排除侵害的赔偿”方式，即把“排污权”赋予污染者，同时对污染者过去及未来使用他人“环境权”和造成的损害进行赔偿。在此类“公害”案例中，最为典型的要数“布默诉大西洋水泥公司案”（Boomer v. Atlantic Cement Co.，Inc.）。在该案中，邻近被告的土地所有者们声称，工厂发出的尘土、烟雾和振动损害了其财产，要求予以禁止和支付损失赔偿费。法院经审理，判决为妨害，允许支付原告的损失赔偿费（18.5万美元），但否决了禁令（从而保住了水泥厂4500多万美元的投资和300多名工人的就业）[32]。法院基于“衡平平衡”的方法，将环境利益、经济利益、社会利益等进行调和、妥协得出的上述判决结果，与法律经济分析基于交易成本和经济效率的分析所得结论完全一致。尽管这种基于效率的权利分配和资源配置方式几乎无异于向污染者颁发了使其污染行为正当化的执照，或者说污染者只要支付了损失赔偿费就可以继续损害其邻居，因为不符合公平正义的要求而招致批评，但在事实上，通过运用利益衡量原则对经济效率、公平正义等作出平衡，此类因环境污染而造成的“公害”型财产损害案例，其处理结果常发生驳回排除侵害请求而允许损害赔偿的现象。





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[1] 参见郑玉波：《民法物权》，台湾三民书局股份有限公司1986年修订11版，第77－78页；史尚宽：《物权法论》，台湾荣泰印书馆股份有限公司1979年第5版，第79页；董世芳：《民法概要》，台湾三民书局股份有限公司1978年版，第338页；梁慧星、陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年版，第164－165页。

[2] 参见谢邦宇主编：《罗马法》，北京大学出版社1992年版，第177－179页。

[3] 参见李宜琛：《民法总则》，台湾正中书局1977年第6版，第399页。

[4] 参见史尚宽：《民法总论》，台湾正大印书馆1980年第3版，第645页。

[5] 参见〔日〕淡路刚久：《近邻妨害的私法处理》，载加藤一郎编：《外国的公害法（下）》（日文版），岩波书店1978年版，第6－7页。

[6] 参见史尚宽：《民法总论》，台湾正大印书馆1980年第3版，第645－646页；李宜琛：《民法总则》，台湾正中书局1977年第6版，第400－402页；董世芳：《民法概要》，台湾三民书局股份有限公司1978年版，第78－79页；刘清波：《民法概论》，台湾开明书店1979年修订2版，第178页。

[7] 参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社1997年版，第262页。

[8] 参见李宜琛：《民法总则》，台湾正中书局1977年第6版，第401页。

[9] 转引自梁慧星：《民法总论》，法律出版社1997年版，第262页。

[10] 参见邱聪智：《公害法原理》，台湾三民书局股份有限公司1984年版，第157页。

[11] 参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社1997年版，第263页。

[12] 在美国，曾经经常出现为了救济年收入仅百元的农场主而关闭资金百万、工人数百的工厂的判例，如Hulbert v. Cal.Port.Cement Co. ,161Cal.239,118 p.298(1911)；Whalem v. Union Bag Co. ,208N.Y.1,101N.E.805（1913）.

[13] 所谓容许性危险，是指某行为或者活动虽侵害他人合法权益或有侵害的可能，但基于其社会相当性、有用性、必要性，性质上应受容许，在一定限度内，如在符合公法上标准或不超过私法上忍受限度的情况下，不认其为违法。

[14] 参见叶俊荣：《宪法位阶的环境权：从拥有环境到参与环境决策》，载《环境政策与法律》，台湾月旦出版公司1993年版，第24－25页；《大量环境立法：我国环境立法的模式、难题及因应方向》，载《台大法学论丛》第22卷第1期，第115－117页；《环境问题的制度因应：刑罚与其他因应措施的比较与选择》，载《台大法学论丛》第20卷第2期，第90－92页。

[15] 世界环境与发展委员会著，王之佳等译：《我们共同的未来》，吉林人民出版社1997年版，第52页。

[16] 潘家华，《持续发展途径的经济学分析》，中国人民大学出版社1997年版，前言第1页。

[17] 此类悲观论者，以罗马俱乐部最具代表性。请参见〔美〕丹尼斯·米都斯等著，李宝恒译：《增长的极限――罗马俱乐部关于人类困境的报告》，吉林人民出版社1997年版。

[18] 参见邱聪智：《公害法原理》，台湾三民书局股份有限公司1984年版，第223页。

[19] 参见曾隆兴：《公害纠纷与民事救济》，台湾三民书局股份有限公司1995年版，第78－87页。

[20] 参见张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第43页。

[21] 1969年美国《国家环境政策法》（National Environmental Policy Act）率先对环境影响评价制度作出规定，其后许多国家的环境立法纷纷仿效。该制度是执行预防性环境政策的重要支柱。

[22] 参见〔美〕J·G·阿巴克尔、G·W·弗利克等著，文伯屏等译：《美国环境法手册》，中国环境科学出版社1988年版，第44－45页，第88－89页。

[23] 参见（美）乔治·W·普灵：《美国原生态地和自然状态地的保护――联邦有关法律概述》，载《中美环境法学术讨论会论文集》，中国环境科学出版社1989年版，第121页。

[24] 参见〔美〕拉里·麦克唐纳：《美国环境法体系概述》，载《中美环境法学术讨论会论文集》，中国环境科学出版社1989年版，第12－13页。

[25] 参见金瑞林：《环境侵权与民事救济――兼论环境立法中存在的问题》，北京大学法律系·香港城市大学法学院 第二次法学学术讨论会论文，第5页。

[26] 参见邱聪智：《公害法原理》，台湾三民书局股份有限公司1984年版，第177－178页。

[27] 参见〔美〕理查德·A·波斯纳著，蒋兆康等译：《法律的经济分析（上）》，中国大百科全书出版社1997年版，“中文版译者前言”部分第3页，第11页。

[28] 参见盛洪：《从经济自由主义的角度看》，载《市场逻辑与国家观念》，生活·读书·新知三联书店1995年版，第7页。

[29] 参见〔美〕罗伯特·考特、托马斯·尤伦著，张军等译：《法和经济学》，上海三联书店、上海人民出版社1995年版，第145－146页，第222－223页；〔美〕理查德·A·波斯纳著，蒋兆康等译：《法律的经济分析（上）》，中国大百科全书出版社1997年版，第85页。

[30] 参见叶俊荣：《出卖环境权：从五轻设厂的十五亿“回馈基金”谈起》，载《环境政策与法律》，台湾月旦出版公司1993年版，第45页。

[31] 参见〔美〕理查德·A·波斯纳著，蒋兆康等译：《法律的经济分析（上）》，中国大百科全书出版社1997年版，“中文版译者前言”部分第20页。

[32] 参见〔美〕罗伯特·考特、托马斯·尤伦著，张军等译：《法和经济学》，上海三联书店、上海人民出版社1995年版，第233－238页。