壹、 法规范的国界性
今天所谓的法学,对所有华人
社会而言,都没有太久远的传统,清末开始经由日本专家的协助移植欧陆法制时,日本殖民下的
台湾也已自其本土引进同样源于法、德等欧陆国家的法制,从各种实体和程序的重要法典,各种
法律职业,一直到法院的布置细节,无所不包,一起进来的,当然还包括了大学的法学
教育和法学
研究方法,乃至发表的
文献形式。欧陆法系的法律以条文化的制定法为中心,法律的适用基本上就是法条的演绎,和英美法系比起来,后者虽然同样有制定法,但仅作为初始而非主要法源,运用到个案时仍维持习惯法的传统,即以先例为主要法源,从而所谓法律的适用基本上是案例归纳,有其根本的不同。欧陆法系的法学从整理诠释罗马法起家,转而整理诠释其自己的法典和其它制定法,而以欧陆法学为蓝本
发展出来的台湾法学,也就同样以法律的注释为其核心任务。
以实定法的整理注释为主要
内容,虽也涉及到社会事实的观察,无异于其它社会
科学,但探讨的重点毋宁在于法律如何用在这些事实上,而不是像一般社会科学一样,探究事实本身背后的原理原则,换言之,法学研究的是应然规范的体系规则,而不是应然规范所规范的社会实然。社会的
现代化发展必然造成法律的复杂化,但因为法律条文必须维持一定的抽象高度,才可能适用到各种复杂的情境,遂又使得法治所要求的高度可预见性变得十分困难,法注释学的主要功能,即在建立一些可操作的方法,把复杂而抽象的法律和条文整理成客观合理的体系,使抽象的法律适用于不断变动的社会,仍有一定的妥适性与可预见性。此一任务使得法学必然要和某一实定法秩序紧密结合,先天上即有国界性,概念体系既不可能雷同,同样的社会
问题在法律适用上也就不可能相同,因此甲国的法学对于乙国的意义不大,和其精密或成熟程度完全无关。这种规范科学特有的界限,与同样强调本土化,但作为一种事实科学,任何原理原则的建立终不能排除普世性验证的社会科学,有着本质的不同。
贰、专业教育的基础
法学的高度
应用性,是它的另一个特质。从我们师承的欧陆法学的
历史来看,它根本就脱胎于法律专业的教育。如同医疗、建筑、
会计等专业(profession),欧美的法律职业也很早就成为排除自由参进和国家干预、高度自律的专业,对专业提供如此有别于一般营业的制度性保障,主要理由在于专业的高度外部性,仅其性质各有不同而已,就法律专业而言,即在维护当事人主观权利之外,幷有助于法院独立[中立的行使审判权,间接保障客观法律体系有效、公平的运作,故把法律职业的专业化看成支撑法治的必要条件,也不为过。我国对于专门职业市场参进的限制,甚至形之于宪法(第八六条),更确定了专业的制度性保障。究其意旨,保障的应该不是专业人员的利益,而是专业服务的品质,因此教育即成为专业制度不可或缺的一环。法学和医学一样,都是从临床的技艺发展出来的系统化
理论,也都背负着专业教育的沉重功能,一直到今天,欧洲很多国家由大学提供的专业教育是和职业
考试结合起来的,学校并不发给完成学业者任何学位。台湾的法学教育虽独立于专业考试,但教学内容仍然有着明显的考试取向,对多数法律教授而言,“教科书”的撰写几乎是一种天职,这一点,法学不仅和高度理论性的社会学、
经济学、
政治学不同,就是和其他同样具有应用性格的社会科学,如管
理学、传播学相比,也显得相当独特。如果说教条和匠气对非关专业的社会科学而言,是要极力避免的东西,对于法学则可能是一种必要之恶。和同样支撑一种专业的医学比较起来,又因为后者结合了生物学和其他
自然科学的研究方法和结果,已发展出系统化程度最高的一种理论科学,法学这种以应然规范而非事实为标的的科学,则很难在规范的整理以外,在理论层次上有什么突破,这也再次凸显了规范科学的封闭性。
比较特别的是美国的法学。因为英美法系的传统,是以法官所作的判决先例为主要法源,
法律的传习重点在于案例整理归纳,不在法条的注释,因此教授的角色相对的被边缘化,法学院既不能向欧陆的同僚那样以法条注释来主导法律的
发展,阐明法律“应该是什么”,而只能跟在法院后面观察法律“是什么”(唯实法学),因此在二十世纪以后,美国的法学院即不断尝试和事实
科学结盟,从
社会学、
经济学、
政治学、心
理学、资讯学乃至人类学的角度,去
分析法律和法律制度。美国的法学院只招收学士后的学生,降低了科际整合的困难,也是重要原因。美国法学对于
理论的偏好以及视法律为社会事实一部分的
研究态度,对于附从于实定法的欧陆注释法学而言,无疑是研究视野的拓宽,虽然迄今并未对其已经相当稳固的法学传统造成太大的影响。欧陆的法学在表面高度技术性的教条训诂后面,仍然有其足以反映
时代思潮的变化,以德国为例,从二次战后法学界的主流思潮就是价值法学,相信法律适用是一种价值权衡过程,把法律当成一个自主的体系,从而和美国二十世纪的各种法学基本上视法律为一应变项,有其根本的不同,这可能是另一个欧陆法学没有受到太大影响的原因。
肆、研究走向多元化
台湾的法学原以欧陆为师,最初仅以辅助司法、支撑法律专业
教育为其主要功能,在司法逐渐成熟之后,法学开始把司法实务纳入研究,与司法之间转变为对话关系,近十年来受到美国法学的启发,开始认知法律继受的社会
问题,体会到继受国的法学完全无视于
历史文化的隔阂,一味投入法条的注释--不论是借助于另一个继受国日本的三手注释,或者直接
参考欧陆母国法学的二手注释,固然可为专业教育提供立即可用的系统知识,但离开回应社会的真实需要都还很远,民间与司法的疏离与此有绝对的关系。即使不谈法律理论的创新,仅仅建立不假外求的第一手注释,也都需要先掌握台湾社会的事实现状,而美国的各种法律分析
方法,对于走向第一手注释的台湾法学即有着高度的吸引力,这又是台湾不同于欧陆的地方。因此台湾法学一方面在欧陆法系传统下,仍须以实定法的注释为其核心业务,并支撑法律专业的教育;另一方面为了加速脱离继受走自己的路,又有必要借助美国法学的丰富理论,开始与社会科学对话。换句话说,台湾的法学无可避免的变得很多元,既是规范科学,也是事实科学,法学承受的挑战和压力,可说倍于这些先进国家,偏偏投入法学研究的人力完全不能与美国、日本或德国相比!因此如何认清本身的条件,建构一个有利的法学环境,对各大学法学院以及国科会这样的资源分配者,乃至法学工作者本身,都是一个相当严肃的问题。
伍、法学走自己的路?
由上可知,台湾法学未来面临的挑战有四:一、支撑实定法体系的运作;二、引进社会科学研究成果;三、竞逐华语地区的大市场;四、融入全球化的法学社群。
第一项挑战是成文法国家无法回避的核心任务,第二、三、四项挑战则是
学习西方法治,一方面要让法律深植本土,另一方面又要积极融入全球经济体系的台湾,迟早必须面对者。要适当回应这些挑战,不能不先认清台湾法学现有的条件,包括优势和局限:
台湾的优势在于--知识多元开放,背负的传统负担较小,调整弹性较大。
台湾的局限在于--产能有限、腹地狭小、教育制度不利于科际整合研究。
作为一个规模较小的法学社群,法学工作者应该更有意识的加大社群互动的质量,加速法学典范的形成,使有限的研究资源,发挥最大的效益。但资源分配者也千万要避免削足适履的引导,反而扭曲了资源的配置。从这个角度来看国科会近年大力提倡、作为衡量社会科学研究成果共同指标的SSCI和TSSCI,就不能没有一定的忧虑。高揭两项指标的政策意涵似乎是要兼顾国际化与本土化的研究方向,但如果没有解读错误的话,后者应该只是作为纳入社会科学国际分工体系的前置手段或过程,而不是目的。对于最终必须通过普世性验证的事实科学而言,这样的政策尚不能说有何不妥。台湾法学既不能无视于社会科学的发展,也不能自外于整个华语地区的竞争,乃至学术全球化的趋势,已如前述,则把两套指标引入法学好象也没有必要加以排斥。但其不变的规范科学本质,使台湾法学未来的重心将仍置于实定法体系的支撑,大部分研究资源不能不放在法学的注释上,这是法学和社会科学先天上最主要的区隔,从而也是国家订定学术政策触及法学时,不应忽略的一环。
换言之,SSCI与TSSCI所代表的
社会科学标准化政策意涵,固然可以几乎无保留的援用于法学,因为走向
研究标准化既有利于法学对后三项挑战的回应,也无碍于其支撑实定法体系任务的实现,就此而言,法学完全没有自行其是的理由。但SSCI与TSSCI背后的另一个政策内涵,即以期刊为界面,融入社会科学的国际分工体系,如果不做保留的援用于法学,却可能扭曲法学研究的资源配置,对于资源已经极度不足的
台湾法学而言,这将是相当严重的政策错误。简言之,
经济学、管
理学或者
政治学、社会学,都可以引导学者以TSSCI为跳板,在SSCI扬名立万,最终则使TSSCI完全融入SSCI。法学却有其无法参与国际分工的核心领域--至少在世界一家,主权国家藩篱完全撤除的理想实现以前,此一核心领域必然继续存在。SSCI与TSSCI的国际分工政策,意味台湾的期刊市场只是国际社会科学期刊大市场中的卫星市场,因此两者间的流通障碍应越小越好,台湾期刊市场的结构
问题,基本上也就只是可以忽略的小问题,因为所有结构造成的不足都可以在全球市场上得到补正。比如经济学也和法学一样有研究人口不够多的问题,但经济学期刊的分工不足,并不值得过于忧虑,研究
法律经济学的少数学者始终可以选择在美国的法律经济学期刊发表。然而一旦用相同的法学思考去看待法学期刊,把台大法学论丛、政大法学评论或月旦法学杂志、台湾本土法学杂志等期刊,看成只是全球法学期刊市场中,台湾卫星市场的产品,其分工不足的结构问题同属可以忽略的小问题,马上就会面对一个质难,台湾层出不穷的实定法问题,如何期待在任何美国的法学期刊上找到答案?纵使用最漂亮的
英文写作,哪家美国期刊会刊登这样的论文?足见至少就成文法系国家而言,包括前面谈到的德国和日本,法学
文献一定自成一个内国的市场,自己生产、行销,以满足自己的需求。事实上只有少数后设于实定法的研究领域,如法理学、法社会学等,或其规范领域本不限于内国的国际法领域,可以和国际研究市场挂钩,而且必可因加入而获益,但绝对不是全部的法学研究。此一国际分工政策引导下的期刊评比,就很可能让我们忽略了台湾法学期刊欠缺跟工的严重瑕疵。仅仅从这个角度,我们必须强调台湾法学只有走自己的路,才会正视
目前法学研究文献的一些结构性问题,在审慎引进社会科学标准的同时,至少应从内需市场的角度,尝试去作一些修正。
台湾法学
发展到今天,也许我们必须说,它已经从一种单纯的法律适用技艺升华为一种广义的社会科学,法学工作者必须以更开阔的视野去关注其他社会科学的议题和成果,其他社会科学恐怕也要祛除对于法学“只是法条、判决的整理、记诵”的刻板印象。所谓科际整合,才会有期待的可能。