内容提要 :在隋唐法律制度渊源的研究中,以往学者多重北齐律而轻北周《大律》,往往把北齐律视为隋唐律最主要的、甚至是唯一的来源。本文对北周律、北齐律以及隋开皇律三者加以比较,认为北周律是北朝法律制度发展的合理一环。不仅如此,隋开皇元年律是以北周律为基础的。开皇三年律在篇章形式上吸收了北齐律,而在内容上则依然是对北周律的继承和发展。因此,若从内容判断,北周《大律》对隋律和唐律的影响要在北齐律之上。
关键词:北周律、北齐律、开皇律、赎刑
南北朝的律学演进呈南北两係,在北朝又因北周、北齐的对峙而出现了东西分途的情况。这样一来,隋唐的法律规划者便面对着北周、北齐和南朝三方面的制度资源。对北齐律与北周律的异同优劣,以及它们与隋唐刑律的关系,较早的学者往往强调前者优于后者,认为隋代制订刑律时废弃了北周律,只有北齐律被继承下来,並发扬光大了。这类看法,可以程树德和陈寅恪先生为代表。
不过学术探讨总是前说未密、后出转精,随着研究的步步深入,学者的看法也一点点发生了变化,从隋律中看到了承袭北周律的更多迹象。並且,这个问题还没有到此为止,依然有馀义可发。细绎史料中的蛛丝马迹,就能发掘出更多的事实,提示我们对北周刑律的评价应该更高一些,北周律对隋唐刑律的影响应该估计得更大一些。请论述如后。
一
程树德先生对北周律的批评如下:“篇目科条皆倍于齐律,而祀享、朝会、市廛三篇为晋魏以来所未见,意皆刺取天官、地官、春官诸文资其文饰。其馀则多又沿晋律,今古杂糅,礼律凌乱,无足道者”;“史称周律比于齐法,烦而不要,是周齐二律之优劣,在当时已有定论。”[1] 陈寅恪的看法承于程树德:“北周制律,强摹周礼,非驴非马。”[2]
周律是否仅仅是一个“强摹周礼,非驴非马”的文化怪胎呢?我们的看法与此不尽相同。史料中关于北周律的记载並不很多,这当然影响了人们的认识。然而若对有限的史料深入发掘辨析的话,还是能看到不尽相同的情况。程树德的指责既然主要在于北周《大律》的篇目,那么本文的考察,也就从篇目开始。这个考察将要显示,北周律的篇目与晋律及北朝诸律有密切的渊源关系,从总体上看并不能以“礼律凌乱,无足道者”一笔抹杀。
从篇目看,《大律》共二十五篇。下面根据《隋书》卷二五《刑法志》把这些篇目移录如次。《唐六典》卷六《刑部·刑部郎中》注引略有不同之处,引证时在括号中加以注明:
刑名、法例、祀享(《唐六典》作“祠享”)、朝会、婚姻、户禁、水火、兴缮、卫宫、市廛、鬬竞、劫盗、贼叛、毁亡、违制、关津(《唐六典》作“关市”)、诸侯、厩牧、杂犯、诈伪、请求、告言(《唐六典》作“告劾”)、逃亡、繫讯、断狱
下面就根据这些篇目,考察它们与其它法典篇目的相互关系。
北周律的二十五篇之中,刑名、法例、户、兴缮、卫宫、贼、盗、违制、厩牧、杂、诈伪、逃亡、断狱等十三篇,是《晋律》以后的各朝法律都有的,到了隋律和唐律也不过略有分合而已。水火、请求、告劾、系讯篇,也都是自晋至北魏,南北朝法律中经常出现的篇目。毁亡篇始于曹魏,历代法典都单立为篇,北齐律依然如此,只是在《开皇律》中被取消了。
市廛和关津二篇,可能是由此前的“关市”一分为二而来的。程树德说《大律》的“市廛”之篇来自《周礼》,然而恐怕不是这样。根据《唐律疏议》卷二一,鬬竞律的直接来源是北魏鬬律。“诸侯”篇,在《晋律》和南朝宋、齐刑律中都有其名。“婚姻”成为法律之单立篇目,从现存资料看是从北周开始的[3] ,而且北周“婚姻”被列在“户禁”之前。北齐的对应篇目是“婚户”,虽为一篇,但在“婚”居“户”前一点上与北周不无类似之处。到了开皇年间,“婚户”才被改为“户婚”。
这样看来,北周《大律》的篇目较为特殊、与众不同的,不过是“祀享”、“朝会”而已。这两篇在魏晋以来和隋唐以后都没有被列入律中。可是从整体上看,这样的篇目在北周律中所佔比重是很小的,它並不能代表北周律的总体风格。由此可见,从篇目的设置和名称看,北周《大律》与前代相比,主要是继承,也有所发展,尽管有个别特殊之处,从礼律分合的角度看上去容有不妥,但一言蔽之以“强摹周礼,非驴非马”,却显然是欠公允了。汉律有《朝律》,亦名《朝会正见律》,乃赵禹所制;又有《大乐律》;还有《祠令》《祀令》,由于汉代《律》、《令》的区别不是性质上的,这也不妨看成是以礼入律。然而汉代律令中《朝》、《乐》、《祠》、《祀》诸篇固然有礼律不分的现象,但它们与《周礼》却没什麽直接关系。同理,尽管北周以《周礼》改制,但由《大律》的篇目,也同样看不到它与《周礼》六官或《周礼》中的典章之名有什麽联係。程树德“刺取天官、地官、春官诸文资其文饰”的论断並无根据。
进而,各篇目在整部刑律的次序和地位,也是法律特色的一个重要方面。在这方面,南朝和北朝的法典有很大差异。比较这些差异,就能看到北周律与北朝诸律异曲同工,而与南朝大不一样。
首先来看《大律》的“卫宫”篇。在《晋律》二十篇中,“宫卫”篇位列十五。南朝刘宋没有编纂法典。南齐《永明律》二十卷,到梁初“其文殆灭”[4] ,内容不得而知;但史称“江左相承用晋氏张杜律二十卷”,“宋及南齐律之篇目及刑名之制略同晋氏”[5] ,可知南齐刑律比起前朝无大变化。《梁律》二十篇比之《晋律》略有改动,但“宫卫”篇照旧处于十五位。根据《隋书·刑法志》,《陈律》除了“重清议禁锢之科”外,“自馀篇目条纲,轻重简繁,一用梁法”。由“宫卫”律的第十五位的位次看来,它在南朝法律中的地位並不十分重要。北朝法律就不相同了:北周《大律》二十五篇中,“卫宫”律位居第九;北齐在“卫宫”律基础上,“将关禁附之,更名禁卫律”,仅次于名例律而列第二位;隋朝改名“卫禁”,唐因之,都把它列在刑律的第二篇。
“违制”篇的情况与之相似。《晋律》二十篇,“违制”在第十九位;梁律二十篇,“违制”是最后一篇。北朝则有异于此:“违制”篇在《大律》二十五篇中为第十五篇,在《北齐律》十二篇中为第五篇,隋、唐将之更名为“职制”律,都列在第三篇。
“户律”在《晋律》、《梁律》二十篇中都列位十二;北周律二十五篇中,“户律”、“婚律”分列第五、六位,北齐“婚户律”为第三位,隋唐“户婚律”位列第四。
我们认为,对“卫宫”、“违制”、“户婚”等篇目的排序位次,反映的是北朝专制国家对维护皇权、维护政府行政秩序和控制编户齐民的特殊重视。这是北朝法律的鲜明特色,並且被隋唐法律所继承、所发展了[6] 。在这个时候,北周律与北朝的其他法律显示了相同的倾向性,进而显示了它们之间千丝万缕的亲缘关系。这样看来,北周《大律》並不是北朝法律史上的“另类”,而是其中的一个和谐的音符。
对北周律和北齐律的问世先后,已往的成说不无误解。按照《周书》和《北齐书》本纪的记载,北周《大律》颁于周武帝保定三年(563)二月庚子[7] ,而《北齐律》颁于北齐世祖河清三年(564)三月辛酉。可见,北周《大律》在先,它早于《齐律》一年。可是有些史书却先叙北齐律,无故把北周律置后。例如《唐律疏议》卷一在开篇叙述“名例律”的源流时说:“爰至北齐,倂《刑名》、《法例》为《名例》。后周复为《刑名》。”这“复为”二字,不用说是很容易造成误导的。而《隋书·刑法志》先记北周律“不立十恶之目,而重恶逆、不道、……内乱之罪”,又云“大略滋章,条流苛密,比于齐法,烦而不要”。这也给人一种《北齐律》在《大律》之前,而且北齐已经存在“十恶”之目,北周却视而不见的印象。
其实,东西政权的立法工作几乎是齐头並进的,北周还略早完成。《大律》的修订始于西魏大统十六年(550年)[8] ,北齐律则始于天保元年(550年)张老的建议。进一步追溯的话,则西魏的立法可以上朔到大统元年(535年)的“二十四条新制”,东魏的立法则可上溯到天平(534—537年)年间的《麟趾新格》。这样看来,北周、北齐的刑律都是十几甚至二十几年的立法成果。这个期间双方的法律间是否有过相互的交流和影响呢?这一点因史阙有间而很难推断。但北周《大律》早于《北齐律》的事实,似乎提示我们更应注重北周律对北齐律的影响。至少有一些情况,反映它们之间确实存在着亲缘关系。
二
北周律与北齐律的亲缘性,还可以在一些法律条文的细节规定中表现出来,例如赎金和“十恶”的制度。
首先来看北周、北齐刑律在赎金的形式和数量上的相似性。
根据《隋书·刑法志》,北周的赎金制度是这样的:从杖十到鞭一百,相应的赎金为一两至十两,以一两为差;从徒刑一年到徒刑五年,相应的赎金从十二两到一斤八两,以三两为差;流刑五等,其相应的赎金都是一斤十二两;死刑的赎金则是二斤。赎金的形式,史称北周“其赎罪,金、绢兼用”[9] 。如果以绢代金的话,那么“应赎金者,鞭杖十,收中绢一匹。流徒者依限,岁收绢十二匹。死罪者一百匹。”由于流刑“俱役六年”,按照“岁收绢十二匹”的规定,流刑五等都应该缴纳七十二匹。
同样根据《隋书·刑法志》,北齐的赎金制度是这样的:“赎罪旧以金,皆代以中绢。死一百匹,流九十二匹,刑五岁七十八匹,四岁六十四匹,三岁五十匹,二岁三十六匹。各通鞭笞论。一岁无笞,则通鞭二十四匹。鞭杖每十,赎绢一匹。至鞭百,则绢十匹。无绢之乡,皆准绢收钱。”
那么北齐流刑及五等徒刑的92匹、78匹、64匹、50匹、36匹等数字,是怎样计算出来的呢?我们判断这些匹数都来自两个数字之和,一个是按年头即每年12匹计算出来的,一个是按加鞭、加笞的赎金计算出来的,两者相加就是上面的匹数。北齐徒刑需要加鞭、加笞,而赎罪“各通鞭笞论”,就是说加鞭、加笞的数量也对应着一份相应的赎金,其比率是“鞭杖每十,赎绢一匹”。以赎金78匹的五岁刑为例,它的附加刑是加鞭一百、笞八十。鞭一百折算为赎金10匹,杖八十折算为赎金8匹,所以赎鞭、赎笞合计是18匹,这是一部分赎金。除掉了加鞭和加笞的18匹赎金,还剩78-18=60匹。这60匹除以5岁,则每年赎金为60÷5=12匹。请注意,这12匹与北周的“流徒者依限,岁收绢十二匹”,並无二致。
以这种计算方法,既可以很好地解释刑罪四年、三年、二年赎绢之数;也可知道为什麽赎流刑需要92匹的数量了,因为流刑“鞭笞各一百……並六年”,“鞭笞各一百”合20匹,“六年”则12×6=72匹,二者合计恰为20 72=92匹。唯一的遗憾,是按这个方法计算一岁刑时出现了牴牾不合之处。由于一岁刑无笞、只加鞭一百,那么加鞭一百折合赎金10匹,加上一岁12匹,应该是22匹,然而这与《隋志》所云“二十四匹”不相符合。对此我们无意推倒于本文的推算办法,而宁愿归罪于《隋志》“二十四匹”的记载有误。
下面把北周、北齐的五刑赎金列为以下三表以供参考:
表一
| 流刑 | 死刑 |
北周 | 流卫服 | 流要服 | 流荒服 | 流镇服 | 流蕃服 | 磐 | 绞 | 斩 | 枭 | 裂 |
赎 | 金28两或绢72匹 | 金32两或绢100匹 |
北齐 | 流刑未有道里之差。鞭100、笞100,俱役六年 | 绞 | 斩 | 枭 | | |
赎 | 92匹 | 100匹 |
| | | | | | | | | | |
表二
| 一岁 | 二岁 | 三岁 | 四岁 | 五岁 |
北周 | 鞭60笞10 | 鞭70笞20 | 鞭80笞30 | 鞭90笞40 | 鞭100笞50 |
赎 | 12两或12匹 | 15两或24匹 | 18两或36匹 | 21两或48匹 | 24两或60匹 |
北齐 | 鞭100 | 鞭100笞20 | 鞭100笞40 | 鞭100笞60 | 鞭100笞80 |
赎(通鞭笞) | 12 10,24匹? | 12×2 12=36匹 | 12×3 14=50匹 | 12×4 16=64匹 | 12×5 18=78匹 |
表三
| 杖 | 鞭 |
北周 | 10 | 20 | 30 | 40 | 50 | 60 | 70 | 80 | 90 | 100 |
赎 | 1两/1匹 | 2两/2匹 | 3两/3匹 | 4两/4匹 | 5两/5匹 | 6两/6匹 | 7两/7匹 | 8两/8匹 | 9两/9匹 | 10两/10 |
北齐 | 10 | 20 | 30 | | | 40 | 50 | 60 | 80 | 100 |
赎 | 1匹 | 2匹 | 3匹 | | | 4匹 | 5匹 | 6匹 | 8匹 | 10匹 |
通过以上叙述和所列三表中,就不难看到如下一点:在北周律与北齐律的赎金规定中,若以绢计的话,死刑的赎金都是一百匹(参看“表一”);徒、流都是以年数计算的,而且都是每个年头收赎绢十二匹(参看“表二”);鞭、杖也都是鞭杖每十,赎绢一匹(参看“表三”)。双方的赎金在单位和数量上的一致程度,无疑可以反映北周律与北齐律之间存在着亲缘关系。那么这个相似之处,是来自它们的一个共同依本,还是它们彼此影响的结果呢?
《太平御览》卷六五一《刑法十七·收赎》条引《晋律》曰:“诸应收赎者,皆月入中绢一疋,老小女人半之。又曰赎死金二斤也。”沈家本先生的相应解释是:“收赎专就年刑言,月入绢一匹,五岁刑得月六十,入绢六十匹;四岁刑……入绢四十八匹;……三岁刑……入绢三十六匹;二岁刑……入绢二十四匹。后来梁律实本于此。赎死罪金二斤,梁亦同也。”[10] 可见在《晋律》中的收赎就已经是每年12匹绢了,南北朝的死罪以及徒刑的赎金,都是以晋制为本的。至于赎金的金、绢比率,《梁律》中有“赎死者金二斤,男子十六疋”的条文,那么梁代绢一匹相当于金二两。北魏情况不太清楚,程树德先生引孔颖达《尚书正义》,“汉及后魏赎罪皆用黄金,后魏以金难得,合金一两收绢十匹”[11] 。北周如果赎杖十之刑,则以金一两或中绢一匹,若死罪则以金二斤或绢一百匹,大体金一两相当于绢一到三匹。三者相差悬殊,可见北周的金绢折算是根据当时情况而定的。
至于赎鞭刑和杖刑,《隋书·刑法志》记:梁武帝“既即位,乃制权典,依周、汉旧事,有罪者赎。其科,凡在官身犯,罚金。鞭杖、杖督之罪,悉入赎停罚。其台省令史士卒欲赎者,听之。”但赎金的具体数目不知其详。北魏情况也不清楚,但宣武帝时元澄有这样一个奏请:“请取诸职人及司州郡县犯十杖已上百鞭以已下收赎之物,绢一匹输砖二百,以渐修造。”[12] 由此可知,北魏的鞭、杖之罪是可以收赎的,而且可能以“匹”为单位。如前所述北周、北齐赎鞭、杖,都是每十鞭杖赎绢一匹,北魏很可能已是如此了。
北周、北齐律的赎死罪和鞭杖时的赎绢数量相同,徒、流的赎绢都以年计,而且都以每年收绢十二匹为单位,这些规定都可以在前朝法律中找到渊源。可见,北周《大律》同样是南北朝法律进化的合理环节,与《北齐律》沿着相近的道路在向前发展。
其次,来看“十恶之条”上北周《大律》和《北齐律》的相似性。
隋朝的《开皇律》“又制十恶之条,多采后齐之制,而颇有损益”。这“十恶之条”,北齐时叫“重罪十条”,“其犯此条者,不在八议之限”。至于《大律》,据《隋书·刑法志》:北周“不立十恶之目,而重恶逆、不道、大不敬、不孝、不义、内乱之罪”,同时“盗贼及谋反、大逆、降、叛、恶逆罪当流者,皆甄一房配为杂户。”北周大象二年(580年)四月还有这样一份诏书:“见囚死罪竝降从流,流罪从徒,五岁刑已下悉皆原宥。其反、叛、恶逆、不道,及常赦所不免者,不在降例。”[13] 由此可见,北周虽无“十恶”或“重罪十条”,但同样存在着类似的“常赦所不免”的罪名。下面将之与北齐“的“重罪十条”和隋代的“十恶”比较如下:
北周 | 盗贼及谋反大逆降叛恶逆 | 恶逆 | 不道 | 大不敬 | 不孝 | 不义 | 内乱 |
北齐 | 反逆 | 大逆 | 叛 | 降 | 恶逆 | 不道 | 不敬 | 不孝 | 不义 | 内乱 |
隋开皇 | 谋反 | 谋大逆 | 谋叛 | 恶逆 | 不道 | 大不敬 | 不孝 | 不睦 | 不义 | 内乱 |
不难看出,北齐“重罪十条”中的罪名,在北周律中全都已经出现了。在这方面,东西双方的发展是在伯仲之间的。
从篇目到内容上的相似程度,都说明北周《大律》比之《北齐律》就好像同胞兄弟一样,模样多少有些不同,然而大体相去不远,把把其中一个视作“怪胎”,是不合适的。过去人们有过这种偏见,那是因为没看清楚。把北周《大律》也看成晋唐间法律发展、特别是北朝法律发展的一个合理的环节,我们认为应该没有多大问题。
三
以上两节所论在于北周《大律》与《北齐律》的相似性,下面讨论《大律》与《隋律》的承继关系问题。
在这一点上,程树德论述说:“隋文帝代周有天下,其制定律令独采北齐而不袭周制。……隋氏代周,一扫宇文迂谬之迹”;“隋氏代周,其律独采齐制而不沿周制。”陈寅恪先生异口同声:“故隋受周禅,其刑律亦与礼仪、职官等皆不袭周而因齐,盖周律之矫揉造作,经历数十年而天然淘汰尽矣。”还有学者论述说,隋朝的律、令、格、式四种法律形式的蓝本,“形式上是来自西魏、北周,实质上则来自东魏、北齐”[14] 。大致说来,隋律“多采后齐之制”的主要论据有这麽两点:一是篇目上的继承,二是刑名内容的继承。[15]
然而对隋律“独采北齐而不袭周制”论断的质疑,也逐渐地出现了。仁井田陞指出,隋律中的流刑分等之制就是源于北周律的。刘俊文先生认为:《开皇律》“並非尽袭北齐之制,在兼采梁律的同时,也有不少地方参酌了北周律意”,“隋开皇律系以北齐律为底本,兼采梁律和北周律而成”。倪正茂先生也从篇名、刑名、十恶等几个方面上,看到了隋律也有承袭北周律的因素。[16]
首先来看篇数和篇名的问题。从《隋书·刑法志》可以知道,隋初的修律活动原有两次,分别在开皇元年(581年)和开皇三年,二者都被记作“更定新律”。不少学者在论及《隋律》篇目时不分元年、三年,而是漫称为“《隋律》十二篇”。石田勇作先生还是注意到了开皇律有元年和三年之分,他根据《旧唐书·经籍志》和《新唐书·艺文志》记隋开皇律时均为“高熲等隋律十二卷”,而高颎只参加了开皇元年律的修纂,並未参加三年律的修纂,从而认为开皇元年律已经形成了十二篇的篇数与篇目。[17]
然而这个论证是值得商榷的。首先,旧、新《唐书》是较晚的资料,若从成书早得多的《隋书·刑法志》看,十二篇的那份开皇律,並没有被系于开皇元年修律的时候,而是被系于开皇三年苏威、牛弘更定刑律之时。《唐六典》、《通典》都和《隋志》的记录相同。[18] 《隋书》卷三三《经籍志二》所记“隋律十二卷”, 並没有注明编纂者是谁。其次,从《隋书·刑法志》的叙述方法看,它在记叙梁、北齐、北周诸律时,都是先记篇目、再叙述刑名内容;唯独记叙开皇律时相反,主要的刑名内容系于对开皇元年定律的叙述之中,而篇目的叙述则记在开皇三年更定新律部分。这就进一步强化了十二篇的篇目形成于开皇三年的认识。
开皇元年的定律工作,主要集中在五刑刑名、十恶和赎金制度的规划之上。《隋书·刑法志》说:开皇三年更定新律,“除死罪八十一条,流罪一百五十四条,徒杖等千馀条,定留唯五百条。凡十二卷。”据此,倪正茂先生认为,既然开皇三年定律时删掉了1200多条,唯馀500条,那么开皇元年律就应该有1700多条才对;然而《北齐律》却只有949条,北周《大律》却有1537条之多,那么显而易见,说开皇元年的修律工作以北周刑律而不是《北齐律》为基础,是更为合理的。
构成开皇元年修律基础的北周法律,大约有《大律》和《刑书要制》两部法典。根据《隋书·刑法志》和《周书》本纪的记载,建德六年(577年)周武帝兼并北齐之后,在十一月颁布了《刑书要制》,令其与《大律》並行。[19] 周宣帝最初废除了这份法典,但不久对《刑书要制》加以增补,从而形成了《刑经圣制》。周静帝大象二年(580年),“隋高祖为相,又行宽大之典,删略旧律,作《刑书要制》。既成奏之,静帝下诏颁行”。从“诸有犯罪未科决者,並依制处断”的规定看来,这部《刑书要制》和建德六年作为《大律》补充物且与之並行的《刑书要制》似乎有所不同,一度有用它来取代《大律》的用意。
据《隋书·刑法志》的记载,北周律的特点是“条流苛密”,北齐律是“科条简要”,开皇元年律的特点是“律尚严密”,开皇三年律则为“刑网简要”。进而我们还看到,开皇元年的定律规模是较大的,“同撰著者十有馀人,凡疑滞不通,皆取决于(裴)政”[20] ,李德林因“损益之多”而得到隋文帝的特别赏赐[21] 。而开皇三年更定律令时,这两位核心人物並没有继续参加,参与者只看到了苏威和牛弘二人,规模似乎比元年那次修律要小得多。开皇三年的工作主要有二:一是对元年所成刑律删繁就简,唯馀五百条;二是在分篇上吸收了《北齐律》十二篇的成果,对篇目重新分合改易,形成了“刑网简要,疏而不失”的《开皇律》十二卷。然而在篇目上,开皇三年律仍然包含着承袭周律的成分,比如“断狱律”,从名称到排序上都承袭于北周,“杂犯律”这个律名也来自北周的。
这样我们就看到,开皇元年律和北周律相似,而开皇三年律和北齐律相似,这是大有深意的。不错,开皇三年律确实从北齐的刑律中吸收了足够的营养,然而断言隋廷的制度规划者“制定律令独采北齐而不袭周制”,却也大谬不然,因为隋朝元年修律仍以周律为蓝本,並没有把北周刑律弃若敝屣。正确的表述应该是:隋朝先以北周《大律》为基础修成了它的第一部刑律,不久又采撷吸收了《北齐律》的优点,进而形成了它的第二部刑律。就此而言,《开皇律》的进步体现为北周、北齐律学成就的综合,是兼二家之长而非独取其一。
进之,不仅在法典的条数和特色上,而且在五刑的刑名、内容上,隋律都不乏承袭北周的迹象。
北周以前的刑律,刑名或称为“刑”、或称为“罪”,“刑”和“罪”的概念经常混淆不清。北齐律仍是如此:“一曰死,二曰流刑,三曰刑罪,四曰鞭,五曰杖”,“罪”、“刑”相混十分明显。北周就不相同了:“一曰杖刑,二曰鞭刑,三曰徒刑,四曰流刑,五曰死刑”,从此“罪”是“罪”、“刑”是“刑”,二者判然有别了。到了隋朝的开皇律:“一曰死刑,二曰流刑,三曰徒刑,四曰杖刑,五曰笞刑”。律学上的这个进步,显然承袭北周而不承北齐。
就流刑而言,北齐的流刑还没有等差,所谓“未有道里之差”。从北周开始,流刑根据罪行轻重和道里远近分为五等,隋律中流刑分为三等,明显承袭的是北周制度。隋律中的“徒刑”,在梁代的称谓是“耐罪”,在北齐的称谓是“刑罪”,也称“耐罪”,只有北周《大律》名之曰“徒刑”,可见在“徒刑”之名上《隋律》也是上承北周的。
据《隋书·刑法志》,《梁律》有“杖督”和“鞭杖”之刑,都包括10、20、30、50、100五等,另外“鞭杖”还多出200一等。北齐的“杖”为10、20、30三等,“鞭”为40、50、60、80、100五等。也就是说,萧梁的“鞭杖”和“杖督”大致是並列关系,而北齐的“杖”、“鞭”则变成了在轻重上两相承接的两个序列,与梁不同。但是北齐“杖”、“鞭”的等级数並不平衡,前者三等而后者五等,而且从杖10到鞭60是以“十”递进,从鞭60到鞭100又以“二十”递进了。北周的相应制度是:“杖刑五,自十至五十。鞭刑五,自六十至于百。”杖、鞭各佔五等,数量从十到一百分为十等,这就完全奠定了隋唐律笞、杖十等的基础。[22]
下面我们通过列表方式,为北齐、北周和隋律中的五刑异同提供更直观的比较:
北齐 | 死:四等 | 流:不分等 | 徒:五等 | 鞭:五等,40,50,60,80,100 | 杖:三等,10,20,30 |
北周 | 死:五等 | 流:五等 | 徒:五等 | 鞭:五等,60—100 | 杖:五等,10—50 |
隋开皇 | 死:二等 | 流:三等 | 徒:五等 | 杖:五等,60—100 | 笞:五等,10—50 |
由此,《隋律》与《大律》的承继关系就昭然若揭了。五刑中的流刑、徒刑、杖刑、笞刑的改革,都是开皇元年律之荦荦大端。它们的具体节目虽不是照搬前代,而是有所损益的,但从制度渊源看来,却主要是上承北周而不是北齐的。这样,《隋书·刑法志》叙述开皇元年定律时所谓“十恶之条,多采后齐之制”的含义,也能得到更准确一些的理解:这不过是强调“十恶”一点多采北齐“重罪十条”的条目名称而已,並不包括北齐的所有条文。开皇三年定律,确实充分采撷了《北齐律》的优点,例如其十二篇的分章形式和要言不烦的特点;不过《大律》中的一些最基本的东西,例如上述的五刑体系,並没有被剔除在外,而是依然保留下来了,甚至还为此后的唐律所继承下去。
四
上一节中我们结合前人成果,从刑律内容方面论述了《隋律》对北周“五刑”的承继。其实从刑律内容看,隋唐刑律对北周的承继还不止于此,它还体现在赎刑方面。本节就将对这一点加以讨论。
史籍对赎刑制度的有关记载是较为简略的,学者的研究也相对较少[23] 。因此我们必须拓宽眼界,由《晋律》和《梁律》的赎刑开始讨论。
《唐六典》卷六《刑部·刑部郎中》条注:“(晋)赎死,金二斤;赎五岁刑,金一斤十二两;四岁、三岁、二岁各以四两为差。又有杂抵罪罚金……一两之差”;“(晋)弃市以上为死罪,二岁刑以上为耐罪,罚金一两以上为赎罪。”《太平御览》卷六五一《刑法十七·收赎》记:“《晋律》曰:其年老小笃癃病及女徒皆收赎。又曰:诸应收赎者皆月入中绢一疋。老小女人半之。又曰:赎死金二斤也。又曰:失赎罪囚罚金四两也。”由此可见,在《晋律》中“赎罪”与“收赎”是相互区别的两种刑罚。
《梁律》上承晋制,赎罪与收赎仍有区别。根据《隋书·刑法志》,梁朝对“赎罪”的规定是:“罚金一两已上为赎罪”,由“罚金一两者,男子二丈”到“赎死者金二斤,男子十六疋”共十等。至于收赎,它构成了另一惩罚的序列。沈家本指出:“收赎专就年刑言,月入绢一匹,五岁刑得月六十,入绢六十匹;四岁刑……入绢四十八匹;……三岁刑……入绢三十六匹;二岁刑……入绢二十四匹。后来梁律实本于此。赎死罪金二斤,梁亦同也。”[24] 我们把梁代的赎罪和收赎列如下表,並将《晋律》的有关规定一並列入,以便比较:
| 二岁 | 三岁 | 四岁 | 五岁 |
晋赎耐罪 | 金一斤 | 金一斤四两 | 金一斤八两 | 金一斤十二两 |
晋耐罪收赎 | 24疋 | 36疋 | 48疋 | 60疋 |
梁赎耐罪 | 金一斤 或绢8疋 | 金一斤四两 或绢10疋 | 金一斤八两 或绢12疋 | 金一斤十二两 或绢14疋 |
梁耐罪收赎 | 绢24疋 | 绢36疋 | 绢48疋 | 绢60疋 |
下面来对晋、梁的赎刑结构加以分析。我们已经看到,它的基本结构就是赎罪与收赎。首先来看赎罪。从“罚金一两以上为赎罪”看,或从“杂抵罪罚金……一两之差”的叙述看,赎罪或罚金针对的是轻微的过失,所以数量较小,以一两为差。在南朝的法律之中,死罪、耐罪、赎罪是分列开来的,赎罪较为轻微,所以居于最末。
其次再来看收赎,它就沉重得多了。尽管收赎和赎罪都以二岁、三岁、四岁、五岁分等,但二者却肯定不属同一序列。比如说,梁代二岁收赎的赎金为绢24匹,而二岁的赎罪仅需绢8匹,二者相差三倍。按照梁朝的金、绢比例,一匹绢合金二两,那么二岁收赎的赎金24匹合金48两,即金3斤,也正好高于二岁赎罪的赎金1斤三倍。在四岁、五岁这两个等级上,收赎的赎金更达到或超过了赎罪金绢的四倍之多。在南朝死罪、耐罪和赎罪之中,收赎针对的是重于赎罪的“耐罪”的,如沈家本所言“收赎专就年刑言”。
在这里,就有必要对“赎死”的性质特别加以提示了,因为死罪重于耐罪,对晋、梁法制尚不熟悉的人,难免会有“赎死”重于“收赎”的先入之见。然而实情並不如此。从赎死金额看,晋代“赎死,金二斤”,梁代“赎死者金二斤,男子十六疋”,这个数量並不很大,刚好比五岁赎罪的金一斤十二两或绢14匹高一等。至于收赎,二岁收赎的赎金也达到了24匹,超过了赎死8匹之多。就这点而言,“赎死”是赎罪的一个等级,也属轻罪,至少比起收赎所针对的年刑耐罪来说是轻罪。明确了这样一点,对理解唐代的赎死很有意义。
由上可知,晋、梁刑律中存在着赎罪和收赎的区别,赎死是从属于赎罪的。下面我们仍不忙于讨论北朝,而是再来看看唐代的情况。
在《唐律疏议》中,规定了从笞一十到死刑的各等赎铜数,死刑的赎铜数则为120斤。在“赎”的对象方面则规定,可赎者首先包括两类人:第一类是享有特权者,也就是“诸应议、请、減及九品以上之官,若官品得減者之祖父母、父母、妻、子孙,犯流罪以下,听赎”,或“诸五品以上妾,犯非十恶者,流罪以下,听以赎论”等;另一类为责任能力不全者,即“诸年七十以上、十五以下及废疾,犯流罪以下,收赎”。上面使用了“听赎”与“收赎”两个不同语词,前者涉及享有特权者,他们“犯十恶等,有不听赎处,复有得赎之处,故云‘听赎’”;后者涉及责任能力不全者,“矜老小废疾,虽犯十恶,皆许‘收赎’”。然而进一步观察相关细则,其实二者是都可以称为“收赎”的。[25]
进而,对上述两类人《唐律》都明确规定了只有流罪以下才能收赎,然而赎刑等级中却还存在着死刑赎铜120斤的条文,这死刑的赎铜又针对什麽情况呢?细检《唐律》,有“假有过失杀人,赎铜一百二十斤”[26] 的规定,也就是说死刑赎铜针对过失杀人者。同时还有这样的条文:“诸过失杀伤人者,各依其状,以赎论”,其数量“依收赎之法”。那么在“过失杀人”的赎铜之下,还存在着“过失伤人”的赎铜。总之是“过失者,各依其罪从赎法”[27]。这样,过失犯罪者就构成了唐代“赎”的第三类对象。此外可赎者还有第四类人。《唐律》又云:“诸疑罪,各依所犯,以赎论”,即“依所疑之罪,用赎法收赎”[28] 。这是在证据不足、不能断定罪刑时,根据“所疑之罪”来缴纳赎金的情况。这“疑罪”当然也包含着死罪,因而也可以适用“赎铜一百二十斤”的规定。
据此,根据本节论题,我想把唐代的“赎”分成两种类型:以上述第一、第二类人为对象的、适用流罪以下的“赎”为一类型,以上述第三、第四类人为对象的、包含死罪的“赎”为另一类型。由这个前提出发,就可以把唐代的两类赎铜,与晋、梁收赎和赎罪比较观察了。我们认为,唐代针对流罪以下的“赎”,对应着此前晋、梁的收赎,即死罪、耐罪、赎罪三者中“专就年刑言”的收赎;唐代包含赎死罪的“赎”,也就是针对过失犯罪或证据不足的疑罪的“赎”,则对应着晋、梁轻于耐罪的赎罪。如前所述,晋、梁律中的“赎死”,原本就是赎罪中的一个等级,即最高等级。
我们在表述时使用的是“对应于”而不是“相当于”,因为《唐律》和晋、梁律又存在着不同的地方。那么《唐律》的“赎”较之晋、梁有哪些不同呢?概而言之:晋、梁的赎罪,与收赎一样都以二岁、三岁、四岁、五岁为差,但数量、等级截然不同;然而在《唐律》中,流刑以下部分的赎罪与收赎在数量上一致起来了。正如“依收赎之法”一语所反映的那样,已往赎罪的赎金数量,如今依照于收赎的数量等差了。因此一方面可以说,晋、梁具有“罚金”特征的“赎罪”在唐律中依然存在,这是就其特定适用对象而言的:它针对于过失或疑罪;但同时仍要看到,到了唐代,昔日的赎罪不再像晋、梁那样,在数量等级上明显呈现为另一序列了,它在等级和数量上已经同于收赎,因而也就由显而隐了,如果忽略其适用对象,就很难将之辨认出来。然而也应补充说明,以往赎罪的最高一等“赎死”还略有不同,它就没有被隐蔽在收赎之下。其间原因也很简单:只有流罪以下才能收赎,所以赎死罪反而凸显出来了。最后,赎罪在晋以金,在梁金、绢兼用,在唐代则都变成了赎铜。
在厘清了晋、梁和唐代赎刑之后,我们就可以进而观察北朝赎刑制度的变化了。
根据《隋书·刑法志》,《北齐律》五刑“大凡为十五等。当加者上就次,当減者下就次。赎罪旧以金,皆代以中绢。死一百匹,流九十二匹,刑五岁七十八匹,四岁六十四匹,三岁五十匹,二岁三十六匹。各通鞭笞论。一岁无笞,则通鞭二十四匹。鞭杖每十,赎绢一匹。至鞭百,则绢十匹。无绢之乡,皆准绢收钱。自赎笞十已上至死,又为十五等之差,当加減次,如正决法。合赎者,谓流内官及爵秩比视、老小阉痴並过失之属。犯罚绢一匹及杖十已上,皆名为罪人”。
我们已经知道,晋代赎罪以金、收赎以绢,晋和梁的收赎比率都是按月收绢一匹计算,即年十二匹。北齐号称“赎罪旧以金,皆代以中绢”,但从赎绢的数量看,它采用的却是梁代收赎而不是赎罪的额度和比率,亦即每年绢十二匹。由此看来,北齐似乎是取晋、梁“赎罪”之名,行晋、梁收赎之实,赎罪和收赎似有合一之势。
需要指出的是,北齐的“赎”与《唐律》有一个明显差别。北齐在杖、鞭、徒、流、死五刑之外,还存在着一个单立的“赎罪”系统,它本身就构成了独立的系列。这一点与唐不同,但与晋、梁刑律在死罪、耐罪之下单独列有“赎罪”是很相似的。上引《隋志》中有两段话显示了这个系统的存在:第一句是在叙毕北齐五刑“大凡十五等”之后,“赎罪旧以金,皆代以中绢……自赎笞十已上至死,又为十五等之差。当加減次,如正决法”那一段话;第二句,是“犯罚绢一匹及杖十已上,皆名为罪人”那句话。后句话中的“罚绢”一语,就表明这个“罚绢一匹”自身就构成了独立的刑名,並不是杖十收赎绢一匹的那种“赎”。“赎绢”体现为“杖十”这个刑名的替换刑,“罚绢”却不是五刑中某一刑等的替换物。“犯罚绢一匹及杖十已上”的“及”字和“皆名为罪人”的“皆”字,就表明了两个序列的存在:“罚绢一匹已上”的“十五等”为赎罪系统,“杖十已上”的“十五等”则为五刑系统,犯者“皆名为罪人”。
那么北周的“赎”情况如何呢?据《隋书·刑法志》,《大律》规定:“其赎杖刑五,金一两至五两。赎鞭刑五,金六两至十两。赎徒刑五,一年金十二两,二年十五两,三年一斤二两,四年一斤五两,五年一斤八两。赎流刑,一斤十二两,俱役六年,不以远近为差等。赎死罪,金二斤。”至于赎金的形式,北周是金、绢兼用。若以绢赎,则“应赎金者,鞭杖十,收中绢一匹。徒、流者依限,岁收绢十二匹。死罪者一百匹。其赎刑,死罪五旬,流刑四旬,徒刑三旬,鞭刑二旬,杖刑一旬。限外不输者,归于法”。
根据这些情况,北周“赎”的特点便可归结为四:第一、《大律》与《北齐律》不同,在其中看不到一个与五刑分立並列的赎罪系统。第二、《大律》在叙述赎杖、赎鞭、赎徒、赎流之时,都叙作“赎某刑”;唯独在赎死时记作“赎死罪,金二斤”。如前所述,北周五刑“一曰杖刑,二曰鞭刑,三曰徒刑,四曰流刑,五曰死刑”,“刑”和“罪”已得到了明确区分。北周律的用词是很精确的,这或可部分地归功于赵肃,他为《大律》的制定“积思累年”,以致心疾而卒[29] 。那么“赎死罪”与“赎某刑”的区别就应该如下:前者本身就是一种刑名,而后者则具有收赎以替换正刑的性质。前文已说明,唐朝赎死的对象之一是疑罪,北周“赎死罪”不是作为正刑死刑的替换刑,也正和当时人具有“刑疑从罚”[30]的观念相合。我们虽然不能断定北周的死刑是否可以收赎,但根据以上区别,並结合唐朝只有流刑以下才能收赎的情况看,北周似乎也是最高只能“赎流刑”。“赎死罪”与“赎某刑”的区别,就反映出了原来的赎罪在隐没于收赎之后,由于只有流罪以下才能收赎,所以赎死罪得以突显出来的情况。这与前述唐代的“赎死”情况,是类似的。
第三、北齐赎罪“皆代以中绢”,北周赎刑却是金、绢並用的,同于晋、梁。其赎死罪金二斤的制度,继承了晋、梁赎罪的“赎死者金二斤”之数;流刑和徒刑的纳绢,也采纳了晋、梁耐罪收赎每岁绢十二匹的做法。如果比较北周纳绢和纳金的额度,徒刑一年以上的各级的纳金数量明显少于纳绢数量。比如说赎徒一年需纳金12两,如果纳绢则需要12匹,这还合于1两1匹的比例;但赎徒二年纳金为15两,纳绢则为24匹;赎徒三年纳金为18两,纳绢则为36匹。纳金数量以3两递增,纳绢数量却以12匹递增。以最高量与最低量比较:如纳金的话,最低的杖十纳金1两,最高的死刑纳金二斤(32两),只是前者的32倍;而若纳绢的话,最低杖十纳金1匹,最高的死刑则纳绢100匹,竟是前者的100倍。这种比例不符,我认为是政府有意鼓励纳金。北齐赎罪用中绢,而隋唐之赎一律用铜,在看重金属货币一点上似乎是对北周的继承。
第四、《大律》明确规定了请求赎刑有一定期限,亦即“死罪五旬,流刑四旬,徒刑三旬,鞭刑二旬,杖刑一旬。限外不输者,归于法”,过期不赎则依正刑论处。在《北齐律》和《隋律》则没有看到这类规定,虽不能断言其一定没有,但无论如何,《大律》的上述规定,应该就是唐代《狱官令》中“赎死刑,八十日;流,六十日;徒,五十日;杖,四十日;笞,三十日”[31] 的较早来源。
考虑到北周赎刑的以上四个特点,以及北齐律依然保留着与五刑並列的“赎罪”系统的事实,我们认为,隋唐刑律的赎刑制度更近于北周,可以说是来源于北周《大律》的。
对赎刑的考察进一步强化了前面的论断:北周刑律是北朝法律发展中的一个合乎逻辑的环节。它直接构成了开皇元年修律的基础,而且在开皇三年律吸收了《北齐律》的成果之后,它的许多基本内容依然被保留下来了,影响着此后刑律发展。我们没有理由把它视同“另类”,看成“怪胎”。近年学者在讨论隋唐制度渊源问题的时候,不仅继续重视南朝和北朝的差别,而且也越发关注东西政权不同的地方,特别是北周制度对隋唐两朝的重大影响[32] 。本文的研究希望为这种讨论提供新的证据,说明从刑律角度看,在重视北齐的同时,北周对隋唐刑律同样有着深刻的影响,其作用並不在北齐之下。
[1] 程树德:《九朝律考》,商务印书馆1927年版,《后周律考序》、《北齐律考序》等部分,第481、461页。
[2] 陈寅恪:《隋唐制度渊源略论稿》,中华书局1963年版,《刑律》,第112页。
[3] 程树德《九朝律考·后魏律考·上》:“后周户律之外别有婚姻律,北齐作婚户,似后魏律原有婚姻一篇,周仍其旧,齐则合为婚户也。”第413页。但是这个推测並没有确切的史料证据,学者最近的研究认为它难以成立。参看张建国:《中国律令法体系概论》,《北京大学学报》1998年5期。还可参考薛瑞泽:《试论魏晋南北朝的婚姻法规》,《北朝研究》1992年2期。
[4] 《隋书》卷二五《刑法》,中华书局1973年版,第697页。
[5] 分见《南齐书》卷四八《孔稚珪》,中华书局1972年版,第835页;《唐六典》卷六《刑部·刑部郎中》条注,中华书局1992年版,第181页。
[6] 参看吴宗国:《隋唐五代简史》,福建人民出版社1998年版,第110页。
[7] 《隋书》卷二五《刑法》第707页,记为“保定三年三月庚子”。然而此年三月並没有庚子,所以本文依从《周书》本纪之说。
[8] 参看内田吟风:《北周の律令格式に关すゐ杂考》,《东洋史研究》第十卷五号,1949年,收入氏著《北アジア史研究》,同朋舍,1975年。
[9] 《唐六典》卷六《刑部·刑部郎中》条注,第183页。
[10] 沈家本:《历代刑法考》,中华书局1985年版,第一册,第446页。
[11] 程树德:《九朝律考》,第427页。
[12] 《魏书》卷十九中《任城王元澄》,中华书局1974年版,第476页。
[13] 《周书》卷七《宣帝》,中华书局1971年版,第124页。
[14] 参看内田吟风前引文;高明士:《从律令制度论隋代的立国政策》,《唐代文化研讨会论文集》,文史哲出版社1991年版。
[15] 韩国磐:《略论隋朝的法律》,《历史教学》1956年12期,收入《隋唐五代史论集》,三联书店1979年版。张丽梅:《北齐律对隋唐法律制度的影响初探》,《河北法学》1989年6期。
[16] 仁井田陞:《中国法制史研究·刑法》第三章,东京大学出版社1959年版,第106、110页。刘俊文:《唐律渊源辨》,《历史研究》1985年6期;倪正茂:《隋律研究》,法律出版社1987年版,第三章第二节。
[17] 石田勇作:《隋开皇律令から武德律令へ》,《中国古代の法と社会——栗原益男先生古稀记念论集》,汲古书院,1988年。
[18] 《唐六典》卷六《刑部》第183页注:“三年,又敕苏威、牛弘删定,凡十二篇”;《通典》卷一六四《刑法二》(中华书局1988年版,第4232页)虽未明言“三年”,但也是在“敕苏威、牛弘更定新律”之后,所以亦为开皇三年。
[19] 《周书》卷六《武帝》下105页:“《刑书》所不载者,自依律科。”《隋书》卷二五《刑法》709页:“又为《刑书要制》……自馀依《大律》。”可见,《刑书要制》作为《大律》的补充,二者是並行不悖的关係。
[20] 《隋书》卷六六《裴政》,第1549页。
[21]《隋书》卷四二《李德林》,第1200页。
[22] 至隋,“以杖易鞭”,《隋书》卷二五《刑法》711页,作“杖刑五,自五十至于百。五曰笞刑五,自十至于五十。”而《通典》卷一六四《刑法》二,4231页作“杖刑五,自六十至于百。五曰笞刑五,自十至五十。”《资治通鉴》卷一七五《陈纪》九,第5445页同《通典》,又《玉海》卷六五,上海古籍出版社1992年版,第二册,第707页引隋志同《通典》。因此疑标点本隋志有误,当作“六十至于百”。关於隋开皇律流、杖、笞刑参北周律,前引仁井田陞、刘俊文先生文均已指出。
[23] 八重津洋平:《魏晋南北朝の赎刑制度》,《法と政治》第14卷4期,1964年,概括论述了南北朝各代的赎刑制度,对赎刑和赎罪概念进行了区分,並认为唐律赎刑的特点为赎刑在五刑之外,唐的赎刑制度来源於北朝。最近,陶安ぁんど:《中国刑罚史における明代赎法——唐律的“赎刑”概念との比较》,《东洋史研究》第57卷4号,1999年,在八重津洋平的基础上,对唐律赎刑概念有所讨论。
[24] 沈家本:《历代刑法考》,第一册,第446页。
[25] 《唐律疏议》卷一《名例》“应议请減”、“五品以上妾有犯”条,卷四《名例》“老小及疾有犯”条,中华书局1983年版,第34、38、80页。
[26] 《唐律疏议》卷二三《鬬讼》“过失杀伤人”、“戏杀伤人”条,第426页。
[27] 《唐律疏议》卷十五《厩库》“畜产牴踢啮人”条疏,第286页。
[28] 《唐律疏议》卷三十《断狱》“疑罪”条,第575页。
[29] 《周书》卷三七《赵肃》,第663页。
[30]《周书》卷四十《乐运》,第722页。
[31] 《唐律疏议》卷三十《断狱》“输备赎没入物违限”条疏,第570页。
[32] 吴宗国《三省的发展和三省制的确立》,《唐研究》第三卷,北京大学出版社1997年;阎步克《周齐军阶散官制度异同论》,《历史研究》1998年2期;阎步克《隋代文散官制度补论》,《唐研究》第五卷,北京大学出版社1999年;刘后滨《北周官制与南北朝隋唐间政治体制的演变》,《史学论丛》1998年。