摘要：前不久，最高人民法院施行关于审理著作权民事纠纷案的司法解释，对电脑用户未经许可使用软件的侵权民事责任，限制在商业使用范围内，大大缩小了打击面。这是充分考虑到知识产权保护的国际惯例和国情民意，对新颁《计算机软件保护条例》的补救，成为社会论争及其民间游说运作与立法司法良性互动的先例，将促进十六大提出“扩大公民有序的政治参与，保证立法和决策更好地体现人民的意志”，促进我国政治体制改革和宪政民主制度的发展，依法维护最广大人民的根本利益，意义深远。本文记述和评说这一过程，反思法治精神和知识产权的基本观念，以正本清源。

关键词：软件保护、知识产权、民间游说、宪政民主、反垄断、法的精神。

第一部分 新条例的问题与补救

法律论争沸沸扬扬

近年来，随着我国信息产业大发展，在商界和广大消费者当中，尤其是知识产权的立法司法及学界，对如何保护软件著作权，议论纷纷，莫衷一是，成为热点问题。

2002年1月1日起施行的新颁《计算机软件保护条例》引起社会各界强烈反应。这一经修订后发布的新条例，完全取消了1991年发布的原条例中，对软件合理使用的规定，即“因课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等非商业性目的的需要，对软件进行少量的复制，可以不经软件著作权人或者其合法受让者的同意，不向其支付报酬”。从而，把我国所有的单位和个人，在未经授权非商业合理使用软件的行为，统统规定为非法，加以处罚。

新条例第17条规定：“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。”即，只能对软件本身进行科学研究，成了少数高级研究人员的事了。此外，合理使用则被一刀切的禁止了。即使警察、检察官、法官、律师经办涉及软件案子的取证，也在禁止之例，一些法官对此无所适从。

购买一张正版软件光盘者，只被授权许可安装1台电脑，如果安装第2台，即为，未经许可使用的非法侵权，依照新条例第24条：“可以处以货值金额5倍以下的罚款”（注：一张win 98正版软件光盘价为1980元，如未经授权许可使用，即为所谓“盗版”，可处以9900元罚款; 一张Office 97价为9760元，罚款可达48800元）。新条例超越了国情，无法实施，必将带来极大的社会问题，损害广大人民利益。这也超越了ＷＴＯ标准，超过了日本等发达国家的软件保护水平。

其实，电脑用户使用未经授权的软件，著作权法并未规定其为侵权行为。考虑到软件的特性及其著作权人的利益，一些发达国家和地区，以用户是否直接营利或商业行为，作为侵权标准。我国入世，WTO与贸易有关的知识产权协议（TRIPS协议）规定：“促进对知识产权的充分、有效保护……。承认发展中国家在其域内的法律及条例的实施，享有最高的灵活性。”即为，既要保护知识产权，又要考虑到发展中国家的国情，因地制宜，量力而行，并无强制性。该协议把计算机程序作为文字作品保护，对使用侵权文字作品的读者或用户，并不规定其责任，没有排除人们对软件的合理使用。

人们广泛赞成保护软件著作权，但希望看到这种保护并非仅仅体现为对著作权人利益的单方面保护，反对权利和义务的显失公平、超越社会公共利益和生产力发展水平的超级保护，更反对有利于著作权人形成垄断市场势力，形成不正当竞争格局的保护；人们普遍支持按照世界知识产权公约和WTO相关标准保护软件的著作权，但反对在缺乏足够权威的、公开的、广泛的论证基础上，超越发达国家的保护水平、超越国际法准则和国际惯例，对软件著作权保护的错误估计和错误决策。这将极大削弱我国发展软件产业的空间和能力，极大地误导社会舆论和公众判断、极大地有利于加强某些已经处于不合理垄断地位的外国软件商的垄断强势，极大地拉大穷国与富国家在软件领域的总体发展水平。这种超世界水平保护状况的形成，损害广大消费者利益，阻碍我国信息化进程。

2002年3月，全国人大和政协九届五次会议期间，两会代表委员在分别提交的要求修改新颁《计算机软件保护条例》的议案和提案。①

立法不可能一蹴而就，其疏漏、偏差和失误在所难免，是一个需要不断认识、论争、修改，逐步完善的过程。近年来，社会各界和两会代表委员，对法律立改废的要求增多了。但对新颁法律法规的积极讨论评说，及时反映社情民意，依法行使其参政议政、议立法的权力，在议案和提案中提出修改意见，尚属首次。他们提出改进政府工作的建议和意见更明确具体了，对政府的监督作用提高了。无论其结果怎样，这都是全国人大和政协九届五次会议的一个新突破，成为十届全国人大和政协的新起点，两会在我国民主政治生活中的地位和作用已日益重要。

新条例的两难困境

在广大人民奔向信息化的进程中，我国软件市场的民众需求十分巨大。由于正版软件的垄断暴利价格之高，人们大都难以承受，只能使用未经授权且价廉质次的所谓盗版软件，使其应运而生，成为人们的消费主流。

2001年底以来，为所谓的按照入世要求，全国各地大力贯彻执行新条例，各级工商行政、新闻出版、公安等部门，投以大量人力物力，有的与微软等软件外商联手，连连采取声势浩大的严厉打击盗版软件的专项行动，查处销毁各种软件光盘数以千百万张，罚款更是高得惊人。被查到使用未经授权软件的企业，均被重罚几十万元至上千万元，有的甚至被罚得倾家荡产，濒临破产，关门大吉。

在长期的严打高压威慑下，2002年全年，笔者多次深入京沪两地商业闹市暗访，那里的盗版软件市场尽管有时忽冷忽热，但仍一片繁荣，各种花色品种应有尽有，深受人们欢迎，其价格从原来的每张10元降为5元，还包退换。盗版商贩们对付执法人员的办法层出不穷，反侦察和反打击的能力逐渐提高。

北京的一所重点高校图书馆供师生使用的500台电脑，都未正版化。每台电脑内的软件均有十几种，其中有Win 98、Office 2000、Office 97，其正版价分别为1980元、3990元、9760元，仅前两个软件的正版化就得6000元，共需300万元；而那里的电脑大都是旧的奔1、奔2型，每台价值仅为500-1000元，正版软件已超过了电脑硬件价格。管理人员十分忧虑地告诉笔者：“正版化所需数百万元已申请，因教育经费一向紧张，也不知何时才能落实；又见社会上不断严打的风声很紧，更不知微软人员或执法人员什么时候从天而降。”（注：如依照新条例第24条，可对该图书馆罚款2000万元）。师生们因无购买正版软件的经济能力，对未经授权的所谓盗版软件照用不误；对打击盗版置若罔闻，不屑一顾。教育是立国之本，可以想到，北京乃至全国，又有多少大中小学无力面对新条例所要求的每台电脑必须所谓正版化的巨额资金啊。

新条例实施一年来，各种观点和做法反差之大，使人无所适从，趋于混乱。面对全民使用未经授权软件的汪洋大海，实际打击仅挂一漏万，屡禁不止。新条例在执行中陷入十分尴尬的两难境地，成为一种新的法律虚无现象。清代思想家沈家本指出：“法贵简而能禁，刑贵轻而必行。”江泽民在十六大上引用古人曰：“法令行则国治，法令弛则国乱”。然今日却是“新条例行，则社会乱”，问题似乎更为严重了。我国法治建设的得失与否，事关国家的长治久安，人民的安居乐业，社会主义事业的兴衰成败。

在我国入世和加强法治之际，法律界不少人急功近利赶时尚，对入世一边倒，迎合迁就外商对经济利益的过分要求，对其软件版权实行超世界水平，超WTO、超经济规律、超国情国力的保护，使其攫取垄断暴利，然我国最广人民的根本利益却被忽视。人民的利益是最高的法律，我们的立法司法执法，应向弱势群体倾斜，而非强势群体，造成社会矛盾激化。法治建设只能以是否有利于发展社会生产力，增强综合国力，提高人民生活水平为唯一标准。

合理的司法解释

2002年10月15日，最高人民法院发布施行《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第21条规定：“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第47条第1项、《计算机软件保护条例》第24条第1项的规定承担民事责任。”即，对电脑用户未经许可使用软件的侵权民事责任，限制在商业使用的范围内，大大缩小打击面，可以使广大单位和个人在教育、科研、公务等非商业活动中，合理使用未经授权的软件，不用担心会被微软等外商及其律师告上法庭了。

由于司法解释的效力仅限于法院系统的审判工作，法官对非商业使用未经授权软件的电脑用户，不追究其民事责任。即为，对违反新条例的所谓“违法行为”不予追究。但却并未使这一合理使用软件的行为本身合法化，仍为合理不合法，并未制止政府有关部门依照新条例，严厉打击非商业合理使用软件的用户，也就并未真正消除广大单位和个人的后顾之忧。尽管该司法解释对有关执法部门的打击行为并无约束力，但是被处罚的非商业合理使用软件的用户如果不服，可以打官司，行政诉讼民告官。法官应依照该司法解释，不追究非商业合理使用者的民事责任，维护用户的权益。这使我国的软件保护在立法上开始趋于合理。

司法解释的专业性很强，只有专业司法人员才能真正掌握。这一有利于大众的司法信息，一般不被人们所了解，故使非商业合理使用者一旦被查处，也就未能以此来维权。有人认为，该司法解释很微妙，只能在诉讼中掌握，不能宣传。更有人认为，如不把其意义广而告之，还不如没有这一司法解释呢。为此，笔者撰写此文加以解说和评论，增加透明度，使得缩小打击面能给民众带来实惠。如果该司法解释只能意会而不能言传，则成了法官、律师、官员口袋里的法规，不仅失却了对公众的巨大意义，在处理这类案件中，还容易引起官官相护，黑箱作业，权钱交易等腐败现象。对此，律师应有所作为，要改变目前律师热衷于维护外商的利益，转而努力维护本国公民和法人的权益。其实，国人更需要法律服务，其市场需求要比外商的法律服务需求大得多。

司法解释是法院在审判过程中，对法官如何具体适用法律法规所作的解释。最高人民法院的司法解释，地方各级法院遵照执行。这是对立法的补充和完善。

2002年12月3日，最高人民法院发布关于审理反倾销、反补贴的两个司法解释，法院开始行使对国务院主管部门反倾销、反补贴的行政行为，进行司法审查的新的重要职责。范围是，不服国务院主管部门作出的反倾销、反补贴的终裁决定等行政案件，这将有力促进法治建设。

继续呼吁修改新条例

对不适当的行政法规，我国现阶段的法院只能在审判中不予支持，实际搁置，但却无权撤消；只能解决行政执法中的问题，却解决不了行政立法中的问题（注：在立法、司法、行政三权分立的美国，法院可以撤消国会或政府的法律法规）。为避免新条例与司法解释之间的矛盾，避免执法官员与法官之间的扯皮与冲突或者勾结，更为避免电脑用户为维权而兴讼的劳民伤财，维护我国法治的统一性和严肃性，亟待进一步修改完善《计算机软件保护条例》和《著作权法》。

为此，继2001年12月的呼吁之后，我们再次建议：

1，修改上述法律法规，参照这一司法解释，把对未经授权使用软件的打击，限定在商业使用范围内；

2，即使打击商业使用者，由于对其处以巨额罚款严重违背价值规律，理应降低打击力度和处罚数额；

3，制止微软的垄断暴利价，平抑正版软件的市场价格，从源头根除盗版软件泛滥的成因。