一、短期自由刑的概念界定

　　所谓短期自由刑就是短期剥夺犯人人身自由的刑罚，在研究短期自由刑之前，有一个很关键的问题必需明确：“短”到什么程度才算是“短期”？有力的主张是三个月说、六个月说、与一年说，此外还有一周说、两周说、六周说（Liszt）、四个月说（Carofalo）、九个月说等等，最极端的主张是短期自由刑最下限应为6小时或12小时。

　　三个月说，是早期的立场，1891年在哈雷召开的第二次国际刑法协会德国分会上，第一次将三个月以下刑期作为短期自由刑，此外 1894年在不伦瑞克召开的德国兼职人员会议，1946年的国际刑法及监狱委员会的决议，1950年在海牙举行的国际刑法及监狱会议都坚持了三个月说，还有学者WolfgangMittermaier以及木村龟二也都主张三个月说。

　　自从1959年联合国欧洲咨询小组在斯特拉斯堡召开的会议上采纳六个月说以来，该说受到广泛青睐，H.Mannbeim、日本的多数学者都支持这一观点，德国刑法典以及英国的犯罪者处遇咨询委员会也持这样的观点。

　　K.A.Hall指出：“什么样的自由刑应为短期并不明确，但是，我认为三个月或者六个月是太低了，从教育的立场来看，九个月及十个月也太短了，我想提出上限为一年的方案。”1950年海牙召开的第12次国际刑法及监狱会议上，法国代表P.Cannat也将短期自由刑定义为一年以下的自由刑，日本的藤木哲也也坚持这一观点。一年说的理由是期限太短就不能有充分时间教育改造受刑者。

　　“短期”问题是以多长刑期有弊害、多长刑期对受刑者的改善、教育不起作用为基准的，即多长刑期以下对受刑者的教育改善不起作用，就被认为是符合这个“短期”量的要求。因此，反过来说，短期自由刑的最下限应以改善受刑者所必需的最低期限为依据，但是对于这一概念的界定还没有定论。在我国，从理论立法和司法实践的综合的角度来看其上限应该是3年，下限则为15日，也就是说我国刑法中的3年以下有期徒刑和拘役都应该算短期自由刑的范畴。因为我国的刑法规定的缓刑制度的适用对象就是“被判处3年以下有期徒刑或者是拘役的犯罪分子”，而缓刑则正是为了避免短期自由刑的弊端而创设的，3年的上限似乎长了些，但在实践当中，如果将法官宣判的刑期和犯罪嫌疑人被先期羁押的时间部分相抵之后则剩余的实际执行的刑期应该能够符合“短期”要求。

　　拘役刑应该算是我国短期自由刑的代表，我国在1997年修订刑法时，仍将拘役作为主刑适用，在刑法分则中规定了可以使用拘役的条文有265条，占分则刑罚条文的82%以上，涉及334个罪名。从条文来看，绝大多数规定了适用3年以下有期徒刑的犯罪都同时规定了拘役作为选择刑，在数量上仅次于有期徒刑。但是在司法实践中却出现另外一种现象，据最高人民法院统计，1998年我国实际执行拘役的犯罪分子人数是31251人，占全部被判处人犯的5.9%，其他年份的比例也大都在5%左右浮动。由此可见一斑：短期自由刑在司法实践中是属于被冷落者，只因为其本身弊端较多。

　　二、短期自由刑的弊端

　　关于短期自由刑的弊端归纳一下，基本有以下几点：

　　第一，对于服刑人员的教育和改造是需要一定的时间的，但是短期自由刑的刑期是有限的，这样便形成服刑人员改造期与服刑期之间的矛盾， 服刑人员服刑期不能满足改造的时间需要，以致无法达到改造效果。台湾学者林山田也认为：“现代刑事政策上的自由刑所预期的刑罚效果，有赖于刑事矫治机构对受刑人的再教育与矫治，而求达到犯人‘再社会化’的终极目标。今若受刑人的服刑期间过于短暂，则刑事矫治机关根本无法从事矫治与教化工作。因此，自由刑所预期之积极性的刑罚效果，在短期自由刑就成为不可能”。前苏联学者别良耶夫也对短期自由刑提出过批评，他认为，短期剥夺自由由于刑期较短，其教育改造功能难以发挥，在只有隔离或剥夺自由起主要作用的情况下，指望实现改造、再教育被判刑人的目的是不现实的。

　　第二，由于受狱内存在的监狱亚文化影响，罪犯入狱后可能不但没有悔过自新，反而受监狱亚文化侵蚀，强化了犯罪意志，习得新的犯罪技巧，巩固了犯罪心理结构。文化对社会个体的影响有如下规律：当社会个体开始接触这种文化时，这种文化对社会个体的刺激最大，影响最大；当社会个体接触这种文化一段时间后，社会个体开始对这种文化全面评价，从肯定态度为否定态度。监狱亚文化对罪犯的影响一样。当罪犯入狱一段时间后，监狱亚文化对罪犯刺激最大；当受刑人入狱一段时间后一般需二三年后，罪犯对监狱亚文化的兴趣减弱，并对监狱亚文化的态度开始变化。而多数短期自由刑犯是监狱亚文化对罪犯刺激强度最大影响最大期间内服刑的，因此，监狱亚文化对罪犯有很大的影响，特别是对初犯。短期自由刑可能使罪犯受到犯罪思想与犯罪恶习的交叉感染与深度感染。林山田教授在论及短期刑的弊端时也指出：“短期刑无异于置受刑人于促成犯罪的环境之中。受刑期中极易结交其他的犯罪人，而于释放后另犯新罪。经常有些机会犯 （偶发犯）更由于短期的监狱，受到其他犯罪人的感染，而变得更具有犯罪倾向。”意大利学者雷·弗里斯塔（AdeForesta）也指出，短期自由刑的时间，对改善犯罪人虽然过短，但很不幸，使其败坏则足足有余。

　　第三，短期刑犯人大多为初犯、过失犯或犯罪情节轻微的犯罪人。这些人主观恶性小，他们中的大部分人尚有耻辱心、悔过心，容易改过自新，重新成为一名守法公民。但是一旦对其判处短期刑，给其贴上“罪犯”标签，只会使他们感到羞愧、绝望，使他们感觉在社会上难以做人，降低了自尊心，自暴自弃，因而无法重返社会。有的则进而产生反社会情绪，甚至重新走上犯罪道路。正如德国刑法学家李斯特（F.v.Liszt）所说：“短期自由刑既无改善，亦无威吓之效果，只有打击犯罪经历之人的自尊心而已。”

　　第四，短期自由刑执行中和执行后的“后遗症”多。如罪犯可能因受刑而失业、失学、婚姻家庭破裂，子女的教育培养、家庭的经济生活等也将受到不良影响。罪犯服刑期满，无论是否得到改造，都会在升学、就业、婚恋等方面受到歧视和阻碍，从而对前途失去信心，复归社会困难。

　　此外，短期自由刑短期自由刑的受刑者大多属于下层阶组的人，上层阶组的犯罪人往往只被处以罚金，这恐怕加深了不公正感；另外，短期自由刑的受刑者过多地占用了监狱设施，给行刑实务造成了过大的负担，如此等等。

　　三、短期自由刑的程序控制

　　既然短期自由刑有如此多的弊端，那么我们是否应该彻底废除它呢？辩证唯物主义认为，任何事物都有正反两个方面，短期自由刑同样也有它存在的理由和价值。短期自由刑并非根本就不具有预防作用，其被指责的一些弊端也为其他刑种所具有即并非其所特有，而且其中一些弊端并不是其本身所必有，而是由于刑罚执行方式的不科学造成的。况且，正如奥地利刑法学家谢利（Seelig）强调的那样，短期自由刑具有必要的警告、威吓、赎罪、惩罚的记忆功能。更为重要的是，其符合现代刑罚发展的轻缓化趋势。因此短期自由刑作为长期自由刑与非监禁刑的过渡措施还是有它的存在价值的。但是在控制短期自由刑的弊端上我们还是应该有一些对策的。国内外理论和司法实践中，已经存在或者是正在探讨许多实体法上的对策，如A.刑罚替代措施：将短期自由刑易科为罚金、强制劳动、训诫、剥夺或限制一定资格等；B. 变更执行方式：如开放式处遇、扩大监狱行刑的社会参与、改进分级处遇制度等。但是少有从程序法的角度进行探讨的，下面笔者就从形式犹豫制度体系的构建，也就是从程序上对如何控制短期自由刑的弊端作以粗略探讨。

　　（一）刑事犹豫制度含义

　　程序法和实体法的关系是法的价值的重要内容，其间的争论也从两者产生一直持续至今，实体法固然有其正义的内在要求和规定性，程序法则可以通过保障实体法的实施来贯彻实体法的正义要求，然而程序法是否存在独立的、非依附性的价值、这种价值在哪里，虽然争论的声音还没有消失，但主流的观点还是值得赞成的：程序法有其独立存在的价值，实质正义不仅仅通过实体法的规定和贯彻来实现，对某些刑事争议按照法律规定的一定的程序进行诉讼也是可以实现实质正义的。刑事犹豫制度就是最好的明证。

　　关于刑事犹豫制度的含义，我国台湾学者许福生说：犹豫制度乃是目前整个刑事司法体系在处理有关犯罪问题的时候，包括警察机关的犯罪侦查，检察机关的追诉犯罪，法院的审判及监所的行刑等，针对刑事司法的各个阶段，分别检查其可否暂缓国家刑罚权执行的制度。笔者认为刑事犹豫制度不仅仅包括刑罚权的暂缓执行，更应该包括对于某些行为的非刑罚化处理。所以刑事犹豫制度应定义为：刑事司法机关在刑事程序的各个阶段，基于法律赋予的自由裁量权，根据对犯罪嫌疑人、被告人不法行为的社会危害性以及人身危险性的综合评价，决定对其进行的非刑罚化或者是暂缓刑罚权执行的制度。笔者认为在刑事案件的立案、侦查、起诉和裁判阶段都可以有犹豫制度发挥作用的空间。

　　（二）侦查阶段的移送犹豫

　　移送犹豫是指警察机关，经过侦查后，对于危害轻微的刑事案件不移交检察机关而自行处分而终结案件的制度。日本《侦查规范》第195条规定：“对于犯罪事实极其轻微，并且，检察官已事先指定不必移送的侦查事件，可以不移送。”根据检察官的一般指示，对（1）被害数额小，案情轻微、被害状况已经恢复的犯罪、被害人不希望处罚且犯罪嫌疑人属于偶犯没有再犯可能性的盗窃、欺诈、贪污或类似案件；（2）情节轻微、金额微小，共犯没有再犯可能性的赌博案件；（3）其他经检察官特别指示由警察处理的轻微案件，没有实施刑罚必要的，不需要经过移交程序，由警察依照职权执行做出免于刑事处罚的处理。同时，警察应每月将记录由解决日期、犯罪嫌疑人姓名、犯罪事实概要等的轻罪处理报告书呈交检察官备案。但是警察机关对于不必送交的案件，得为下列之处置：对嫌疑犯加以严厉的训诫，告诫其将来不要犯罪；劝导其赔偿犯罪损失或向被害人认罪；传唤其亲权者及雇主，让他们对嫌疑犯将来给予必要的监督注意，以防止发生再犯

　　我国刑事诉讼法相关规定也认为，如果在立案或者侦查阶段发现案件情节轻微，不宜作为刑事案件来处理，或者是犯罪嫌疑人已经被特赦，或者已经死亡，或者案件已过追诉时效或者是告诉才处理而没有告诉的等等情况下，侦查机关应当做出不予立案或者终结案件的决定。如果犯罪嫌疑人有一般违法行为需要处理的有权机关应该给予其行政处罚。从某种意义上讲这应该算是我国比较典型的移送犹豫制度，侦察机关享有不移送非刑事案件的权利，但是我国法律还没有赋予侦查机关单独决定不移送轻微刑事案件的权利。这一权利的实现在我国是靠检察机关的酌定不起诉制度来实现的，也就是我们下面要介绍的起诉犹豫制度。

　　（三）起诉阶段的起诉犹豫

　　起诉犹豫，又称为起诉便宜主义或裁量起诉主义，它是相对于起诉法定主义而言的一种起诉制度和刑事诉讼理论，是指在刑事诉讼的审查起诉阶段，虽然该案件已经符合起诉的基本条件，但还是赋予检察机关，根据犯罪嫌疑人所涉案件的事实、情节以及危害结果等因素，来决定是否对其向法院提起公诉的制度。起诉犹豫出现于本世纪20年代，50年代以后在一些西方国家中盛行。最初，起诉犹豫的适用仅限于违警犯和少年犯，后来便逐渐扩展到所有轻微犯罪和检察官认为可以不起诉的犯罪案件。

　　日本现行的《刑事诉讼法》（1948）中，第248条规定了检察官起诉犹豫的制度。该条规定，检察官“根据犯人的性格、年龄、境遇、犯罪的轻重、情节以及犯罪后的状况，认为没有追究刑事责任之必要时，可以不提起公诉”。也就是说，对于已经构成犯罪的被告人，法律赋予检察官在一些具体情况下决定是否起诉的自由裁量权。此外，该法第257条还规定：“公诉在第一审判决前可以撤销”，这也是起诉犹豫的重要内容。类似的规定也出现在了《德国刑事诉讼法》第153条当中：程序处理轻罪的时候，如果行为人责任轻微，不存在追究责任的公共利益的，经负责开始审判程序的法院同意，检察院可以不予追究。对于尚未受到最低刑罚威胁，行为所造成后果显著轻微的罪决定不予追究时，无需法院同意；已经提起公诉时，在前款的先决条件下，经检察院、被诉人同意，法院可以在程序的任何一个阶段停止程序。

　　我国，1997年1月1日开始施行的新《刑事诉讼法》第142条第2款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”这在我国刑法理论上被称作人民检察院的“酌情不起诉”权。随后最高人民检察院又分别作出了《关于审查逮捕和公诉工作贯彻刑诉法若干问题的意见》和《人民检察院实施〈刑事诉讼法〉规则（试行）》两个司法解释，就该条款的适用问题作出了补充规定。《意见》第二部分中指出：“适用这一条款应该把握以下两点：（1）依照刑法有关规定，被不起诉人的行为事实上触犯刑法。（2）犯罪情节轻微，主要是指，虽已触犯刑法，但从犯罪动机、手段、危害后果、犯罪后的态度等情节综合分析，依法不需要判处刑罚或者免除刑罚的”：“为体现分化瓦解犯罪分子的刑事政策，对于共同犯罪中的从犯、胁从犯等，可以在起诉其他主犯的同时，对从犯、胁从犯作出不起诉的决定”。《规则》第253条进一步规定，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，经人民检察院检察委员会讨论决定，可以作出不起诉决定。由此可见，我国新刑事诉讼法实际上是借鉴了德日的立法经验，确立了中国的起诉犹豫制度。

　　另外，笔者认为我国的法定不起诉，证据不足不起诉作为重要的不起诉制度内容，从广义上讲，也应该算是起诉犹豫制度的内容。因为起诉犹豫制度从产生目的和存在价值上讲，无外乎是在贯彻刑罚的谦抑性和经济性原则。且证据不足或者是法律规定的不应作为犯罪来处理的情形出现时，不去追究犯罪嫌疑人的刑事责任，本身就是在贯彻“不得已的恶只能不得已而用之”的“用刑之道”和“在保障正义的前提下，尽力节省诉讼资源”的诉讼经济原则。

　　（四）审判阶段的宣告犹豫：

　　宣告犹豫又叫缓刑宣告，它造始于英美法系国家的定罪和量刑相分离的司法制度，包括两种情形，一种是指审判机关虽然认为被告人有罪，但却在一定考验期间内，暂不宣告其罪；另一种是指审判机关虽然宣告被告人之罪，但却在一定期间内，暂不宣告其刑。大陆法系国家包括中国在内后来继承并将宣告犹豫制度本土化，形成现在的执行犹豫制度。

　　执行犹豫，是指对于性质和情节轻微的犯罪人，在一定期限内，犹豫对其所判之刑的执行的一种制度。具体的讲，就是对于符合一定条件的犯罪人，虽然宣告其罪其刑，但是在一定期间内，暂不执行其刑罚，促使其改过自新，在此法定犹豫期间，如无特定法定事由发生，则期间过后不再执行原判刑罚。立法上，又将其称作缓刑制度。19世纪中叶意大利著名刑事实证学派学者龙勃罗梭对此持肯定态度，他认为：“短期监禁不可屡施于人，因为监狱为共同犯罪之学校，而共同犯罪又为犯罪中最危险的犯罪……防止小罪及偶尔犯罪的最善方法，莫如缓刑。”执行犹豫制度具体又有条件附特赦主义 （SystemderbedingtenBegnadigung）和条件附罪刑宣告主义 （SystemderbedingtenVerurteilung）的区分。前者是指犯罪分子被宣告缓刑后，在考验期内，如无法律所规定的特定情况的出现，则期间经过后所宣告之刑罚不再执行，但犯罪分子所犯的罪名依然存在。大陆刑法采用这种模式。后者是指犯罪分子被宣告缓刑后，经过一定的犹豫期间，如符合法定条件，则不仅免除其刑罚的执行，而且原来的有罪宣告也失去效力，原来的罪名不再存在。我国台湾刑法采用这种模式。而最早将执行犹豫制度立法化的国家是比利时，其于1888年就确立了执行犹豫制度。德国、日本、意大利、俄罗斯、法国、美国等国家都规定了这一制度。

　　我国刑事诉讼法没有关于宣告犹豫的规定，严格的讲我国审判阶段的犹豫制度应属于条件附特赦主义的缓刑制度，也可以说是一种执行犹豫制度。我国大陆《刑法》第72条规定，对于被判处拘役或者3年以下有期徒刑的罪犯，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。也就是说对于那些犯罪情节轻微，社会危害性和人身危险性较小的犯人，不是立即押赴监狱执行刑罚，而是相应的给其一定的考验期，如果在此期间没有故意犯罪，遵守相关法律规定，则原判刑罚便不再执行。这有利于犯人的社会回归，有利于刑罚预防目的的实现。在此笔者建议借鉴国外的宣告犹豫制度以，完善我国的犹豫制度体系，更好的限制短期自由刑的启动。