并且,这种责任并不是很大,因为,即使今天的女孩可能由于种种原因成熟比较早,看上去比较成熟,但是第一,成年女子和十四岁以下的少女一般都还是有区别的,由于基因的因素,我不相信目前某些人们所说的少女的发育期会越来越提前的所谓“预测”(而且即使身体早熟,并不意味着心智已经成熟)。事实上,在我看来,我国刑法之所以规定了“十四岁”而不像大多数国家的“十六岁”甚或“十八岁”,就已经给潜在的违法者留下了一个我们这个社会大致可以接受的回旋余地了。换言之,就这个社会的公共政策而言,甚至是反对成年男子同十六岁甚至十八岁左右少女发生性关系的,但是为了防止对潜在违法者要求了过高乃至可能无法承担,因此为了法律便于遵守这一法治的美德,才把这个承担刑事责任的年龄降到了14岁,这是一种可以法律的必要的保险机制。
这个责任不过重的另一方面表现为实际操作也很方便,成本不高,特别是在今天。例如潜在的违法者在发生哪怕是双方自愿的性关系之际,至少应主动询问一下对方的真实年龄,并获得某种确证(例如出示一下某种证件,例如学生证、身份证——当然这也许修改《身份证条例》的年龄限制——之类的身份证明)。这并不是一个非常重的责任要求。当然,我也不排除幼女也可能有欺骗的动机,但是只要问了、看了证件之后“上当受骗”,那么这一行为至少在法庭上可以作为一个辩护情节提出来,法官可以而且我想一般也会在判刑时予以考虑的因素的。而如果一个男子在同一位陌生的非常年轻的女性发生性这种人类最亲密的关系时,如果连这一点责任都不愿负,那么他就只能如同尼采所说的那样,作为“一小片不负责任的命运”,活该如此了。所有时代的法律都会要求并激励人们负责,因为这是法治能够得以真正实现的基础;现代个人主义并不鼓励自我中心主义处处耍滑头的小市民,而是强调塑造自我努力和责任自负的现代公民。
甚至,我们也可以质疑上述的分析,因为这个法律史有可能是一种“他史”(history),也许我过分强调了这个责任对男性不重,而没有看到这里也许有男权主义的因素。也许我们同样应当把女性的情感、心理和生理要求也考虑进来,看一看这种要求是否对女性是否过重。我并不那么传统,认为在性的问题上,女性没有欲望,没有要求,也不笼统地认为这些欲望是不正当的、下流的。甚至我愿意承认,某些青春期少女甚至可能会很主动,很强烈。因此,当我们的刑法施加这种对男子的要求和潜在制裁时也必须考虑是否会间接地对她们的欲望构成了不正当的过重负担。
我认为仍然不是。第一,强烈的欲望本身有可能是但并不必然是正当性的来源,尽管可能是来源之一(这是一些片面强调所谓“自然权利”的理论家的最大问题)。正如一个人有对金钱或地位或异性的强烈欲望,甚至是非同寻常的强烈,就自然而然使得这一欲望有了合法性。“君子爱财,取之有道”,在一种并非仅仅是隐喻的意义上,在这里也是适用的。事实上,我相信,会有一些14岁以下的幼女可能强烈希望得到很多钱,喜欢购物,喜欢化妆,甚至喜欢吸毒,但是我们这个社会甚或任何社会、或者他们的父母即使是有经济能力提供也都会予以某种限制,而不是听之任之。甚至,我想肯定会有一些18岁以下的青年人也希望甚至渴望参加公民投票或是成为公职候选人,而我们的法律也并没有因此就允许他们参加公民选举或成为公职候选人。因此,我们也就必须注意法律的一个特点,它必须以某种一般的方式来处理一个常规性问题,而不是所有问题都具体问题具体分析,那样就会事实上没有法律(这一点因此是对最高法院政策研究室负责人的所谓“区别对待”的一种反驳,但在此不展开讨论)。
第三,尽管可能不排除有个别的例外,生物学的发现,女性一般来说性欲要比男性弱,在性上更少主动。[14]青春期女孩会有一见钟情,甚至也有性欲,许多研究都表明,他们更多表现为浪漫的性幻想(波斯纳称之为“情色”),而不是赤裸裸的肉体关系,[15]尤其是对一个萍水相逢转瞬即逝乃至连自己的年龄都不关心却愿意即刻愿意同自己发生性关系的陌生男子。我将在下一节再分析这样的男子更可能是什么样的人,但是我可以说,如果不是有其他因素,这样的男子绝不会是14岁以下的女孩的性欲对象。