3. 没收的适当性要求[99]缓和了类似刑罚的没收的严厉性。如果没收与所实施行为的严重程度、与对行为人或特定条件下的第三人的责难相比,显属过当的,在没有必须没收的规定时,就不必给予没收[100]。对于这种权衡来说,重要的是,面临没收的当事人已经受到或将要受到什么程度的处罚。受宪法上适当性原则的影响,如果用较轻的措施也能够达到与没收相同的目的时,法院应保留没收而采取较轻的替代措施。这里主要是查封指示、改变指示和使用指示。凡遵守指示的,应撤销予以保留没收;不遵守指示的,可事后命令没收[101]。另外出于适当性的考虑,在没有必须没收的规定时,没收也可以限于一部分物品而不及于全部[102]。
三. 追缴和没收的程序和效力
(一)保全措施及其机制。如果行为人的行为所得、行为工具、行为产物、有关第三人的财产在宣判之时还实际存在的,法院原则上才有可能在刑事诉讼程序中实现实体的追缴或没收权力。根据经验,行为人或责任人一般都会在法庭审理中竭力主张没有财产。为了抵制对涉案财物或权利的挥霍、转移、隐匿或事后财产处分,因此绝对有必要对其采取临时的财产保全措施。德国法律规定,在前程序阶段就可以对嫌疑人获得的财产价值或者其折价采取保全措施,以此来防止后来的追缴或没收判决可能由于没能对有关对象采取措施而落空[103]。
保全机制因要求的实体根据的不同而不同。如果存在根据《德国刑法典》第73条第1款到第4款、第73d条第1款、第74条和第75条的实体要求的基础,就要根据《德国刑事诉讼法典》第111b条第1款的扣押[104]对这些涉嫌或污点财产进行保全[105];如果存在根据《德国刑法典》第73a条、第73d条第2款和第74c条的实体要求的基础,就要根据《德国刑事诉讼法典》第111b条第2款的扣押物的价值[106]予以保全[107]。
根据《德国刑事诉讼法典》第111b条第1款的扣押保全机制,其前提是:保全对象存在满足对其追缴或没收的前提和根据。扣押就是允许对涉嫌财产或污点财产采取暂时执行的名义(由头)。没有这种执行名义,对该对象的措施就是违法的、不允许的。根据第111b条第1款,在对追缴或没收的前提达到普通怀疑时,就已经具备扣押形式的暂时执行名义。过去直到1998年5月8日该条还一直要求达到严重的怀疑。现在由于预测可能性降低到了普通怀疑的水平,因此就达到了和《德国刑事诉讼法典》第152条第2款起始怀疑[108]相同的程度,因而在有关侦查程序中不仅由于嫌疑要侦查犯罪行为,而且同时在适当的情况下对于之后可能要处以追缴和没收的现存涉嫌或污点对象可以予以保全。如果在六个月的保全期间,嫌疑由普通升级为严重的,在六个月期满后延长保全期间就是合比例性的(期限与嫌疑程度之间)。因此,《德国刑事诉讼法典》第111b条第3款就把作为延长保全期限前提的门槛提高到“有重要的理由”。是否延期要受到法院的严格审查,基于检察机关的请求,法官把有关的保全措施最长可以延长三个月。对于动产的扣押由检察机关负责实施,也可以由该机关的辅助官员负责实施;对于地产和地产上的权利,对于债权和其他财产权以及船舶、建造中的船舶和飞行器由检察院或法院负责实施。对象不同,执行方式也不同。对动产对象由执行机关提取保管或用印章或其他方式加注扣押标记而扣押;对于地产和地产上的权利(比如,房屋所有权,共同所有权等),通过在地产登记簿上作扣押登记而扣押;对于债权和其他财产权按照第111c条第3款的规定,适用《德国民事诉讼法典》关于强制执行债权和其他财产权的规定[109],冻结扣押,并要求当事人作出符合《德国民事诉讼法典》第840条第1款规定的声明;对于船舶、建造中的船舶和飞行器,按照对于动产的扣押方式予以扣押。对于已经在船舶登记簿、造船登记簿或飞行器质权登记簿上登记的相应对象,以在登记簿上作扣押登记而扣押。能够登记而没有登记的,可以要求进行登记并作相应的登记簿签注扣押。