根据《德国刑事诉讼法典》第111b条第2款进行的扣押物的价值,比较复杂的是涉及民法上债权的冻结扣押,其他都和扣押区别不大,这里就略去不论[110]。
(二)如果在诉讼中,有情况表明,追缴和没收将妨碍诉讼进行的,在特定条件下,可以放弃该法律后果(《德国刑事诉讼法》第430条,第442条第1款);如果科处追缴或没收的先决执行条件是在事后产生的(《德国刑法典》第76条,《德国刑事诉讼法》第462条),可在判决生效后的事后程序中,补充命令这两种处分。除过主观程序,在特定条件下也可以适用客观程序(《德国刑事诉讼法》第440条以下几条)单独命令追缴或没收:a. 由于事实上的原因(例如,行为人逃跑或死亡的)不能对特定人进行追诉或判决的;b.即使对行为的追诉已过追诉时效或者由于法律上的原因无特定人可以追诉,存在法律上的刑事追诉利益的;c.在免除刑罚或者考虑到诉讼便宜的情况而停止诉讼程序的[111]。
重要的是,如果被追缴或没收之物品的所有人与被告人不是同一人,他有权利参与诉讼,法院有义务让其参与刑事诉讼。如果该第三人本人无过错而未能参与第一和第二审程序行使诉讼参与人权利的,他可以在事后程序中对科处的追缴提出异议申请。提出申请之时至后续程序结束之前,不得对他执行追缴措施。当事人参与诉讼的权利受到《德国刑事诉讼法》第431条到第438条的保障。
在判决书中必须将涉及的物尽可能的描述清楚,以便防止在将来执行时产生不必要的困难[112]。执行就是从占有人那里取走追缴或没收的物品(《德国刑事诉讼法》第459g条第1款);追缴或没收折价款的,适用执行罚金刑的有关规定。
(三)没收的效力。在追缴和刑法上的没收的情况下,第三人对物享有的权利(比如抵押权)不受影响。但在保安没收的情况下,第三人丧失对该物享有的权利[113]。在刑法上的没收的情况下,如果法院剥夺第三人的权利,且该第三人必须忍受对物的损失而不予补偿的[114],第三人的权利就彻底丧失。
在判决生效前,为追缴、没收或者保留没收而采取的保全命令具有《德国民法典》第一百三十六条意义上的转让禁止和其他形式的处分禁止的效力。
无论追缴还是没收,处分的命令随判决的生效而生效,相关物或权利之所有权就转移给了国家。
四. 对追缴和没收的进一步思考
(一) 追缴应该剥夺行为人行为的财产收益。受害人的赔偿请求不能由于追缴(包括扩大追缴)而受到损害[115], 而且无论如何要从财产收益中优先予以扣除,因为要不然国家财富的增长就会包含受害人的成本。因此,对于实务而言,这就意味着在财产犯罪中由于受害人受偿优先权,常常就不能科处追缴[116]。
自从1992年2月28日法律修改以来,考虑到要对于继续实施犯罪行为的犯罪人“投资资本”采取措施,引入了“毛收入”这一决定性的收益确定标准,以致于追缴在实质上就具有了刑罚的特征[117]。因此,令人困惑(也是出于宪法上的原因)的是:这种刑罚特征还是否与只需违法行为就已足够的前提和不放弃估算可能性[118]的要求相符合?
扩大追缴不是与所确定的行为所得而是与财产来源的违法性假设有关。尽管由于选择了毛利原则,扩大追缴同样具备了刑罚的特征,根据司法实践,扩大追缴是一个只要看来满足违法行为就已充分的法律后果,因此扩大追缴的规定也就不可能损及无罪推定的原则[119]。
尤其是因为行为人在宪法上享有免于强制自我归罪的权利[120],如果他在来源问题上做了不充分或者是错误的陈述,这样的陈述就不应成为非法性假设的基础,因而也就可能没法满足扩大追缴在法律上所要求的“有理由假定”的条件;如果行为人在基于推定面临科处追缴威胁的情况下,为了推翻该推定,就不得不对其财产的来源做出交代(规避陈述自由),这时免于强制自我归罪的权利就要受到影响。