[96] 也有学者认为这种保安没收措施在特定情况下也有刑罚特征: 如果存在行为参与人的所有权地位和罪责。Vgl. Streng, Strafrechtliche Sanktionen. 2.Aufl.,2002, S.165.
[97] Vgl.§ 74d I S.1,II, III d.StGB.
[98] 因此,可以称作“绝对没收”。
[99] Vgl.§ 74b d.StGB. SK-Horn, 1992, § 74a Rn.2; Achenbach, (Entscheidungsanmerkung), in: Juristische Rundschau 1993, S.518; LK-Schmidt, 2000, § 74b Rn.3.;也有的文献称作适当性原则或者合比例性原则。
[100] Vgl.§74b I d.StGB.
[101] Vgl. § 74b II d.StGB.
[102] Vgl. § 74b.III d.StGB.
[103] Vgl. Hetzer, ZRP(Zeitschrift für Rechtspolitik) 1999, 471; 476.《德国刑事诉讼法典》第111b条以下的几项规定的目的在于:在侦查程序期间采用临时措施对于法院在审理程序中可能要科处追缴,扩大追缴,没收,扩大没收或者追缴折价或没收折价的对象予以保全,或者做有利于行为受害人的保全。因此,这些措施阻止被嫌疑人或者被告人直到法院判决之时,也就是说在侦查程序,中间程序和主审程序期间,对涉嫌对象或财产价值进行处分。
[104] ?Beschlagnahme“――扣押。
[105] 案例:A有毒品交易的重大嫌疑。在对其住所搜查时发现了500克海洛因和5万欧元现金。A多年来没有职业和收入。分析:该案例中的5万欧元就是根据《德国刑法典》第73d条第1款的实体要求而保全;500克海洛因就是根据《德国刑法典》第74条作为没收的对象而保全。现金和海洛因都是通过《德国刑事诉讼法》第111b条第1款的扣押而予以保全。
案例:C由于严重危害环境而被起诉。C把负责清理的特殊垃圾倒入了湖里因而节省了3万欧元开支。为了运输特殊垃圾,C动用了属于他的挖土机和大货车。分析:根据《德国刑法典》第74条挖土机和大货车要作为可能没收的使用过的行为工具,根据《德国刑事诉讼法》第111b条第1款要予以扣押。
案例:联邦公务员D因受贿10万马克被起诉。在搜查住宅时,在吸尘器中发现5万欧元。D供述说,该5万欧元是他受贿的10万马克兑换的。分析:该案的特殊性在于,行为人对受贿所得的钞票进行了兑换,那么只能根据《德国刑法典》第73条第2款第2句,作为要追缴的替代物直接予以扣押。
案例:被告人G有投资诈骗的重大嫌疑。所收到的现金存放在他专门为此设立的帐户上。分析:与前一案例一样,被告人已经转让了行为所得而取得了一个替代物(即:实际额度的银行债权)。对于该替代物,受害人有请求权。就要做有利于受害人的保全。
案例:A在过去两年贩卖毒品,除过搜查到5万欧元现金外,还发现他在H城有一处假日房,在B银行有价值10万欧元的有价证券。在海滨H城有一艘登记过的豪华游艇。分析:该案就要根据《德国刑法典》第73d条第1款,在此侦查阶段对所有的对象基于可能出现的扩大追缴,而直接进行扣押。
[106] ?dinglicher Arrest“――或译作:扣押物的折价物;或者扣押与折价相当的物。在《德国刑法典》第73a条、第73d条第2款涉及到折价的追缴,在第74c条涉及到折价的没收。这些规定允许对可能的科处追缴或没收的当事人的其他合法财产采取保全措施。科处追缴折价或没收折价产生的法律后果是,伴随着判决的生效,国家对于当事人拥有要求支付的权利。为了保证该权利将来能够顺利实现,在前程序就可以在法定的前提下通过这种扣押物的价值的方式进行保全。如果存在有利于受害人的没收折价的前提,就要根据《德国刑事诉讼法典》第111b条第5款和第2款通过扣押物的价值的方式予以保全。