而通说认为,没收应当及于行为人经济上可支配的所有物品。其实通说观点有其较大的可行性:制裁针对的是事实上用过该对象的人;国家没有义务满足形式上的财产所有人对于行为人的请求权;形式上的财产所有人可根据有关规定,相应地就其事实上所受影响的经济利益由国库按当时的交易价格适当予以补偿。并且与追缴不同,没收是优先的。因为没收的规范中没有像追缴那样,还有因优先的被害人请求权而适用的排除条款。
(2)在以没收与其价值相当的折价款来替代没收与犯罪有关之物或权利时,没收的刑罚特征就特别明显了。因为没收的对象仅是在法院判决之时为行为人所掌握之物或享有的权利,行为人也可以使制裁无效,其方法是他及时地将可能要被没收之物消费掉,隐匿或者转让给不可能被没收之第三人。如果认定行为人实施了此等使没收制裁不能的行为,法院就可以科处行为人缴纳与原来应当没收之对象价值相当之款额[84]。法律虽然名义上仍是折价款的“没收”,事实上只是给予行为人像执行罚金刑一样(但没有替代自由刑的可能)的支付义务。
(3)在特定的前提条件下,刑法上的没收可以扩大到未参与行为实施的第三人[85]。如果第三人至少由于轻率而致该物或权利被用作犯罪或预备犯罪的工具或对象的[86],或者在犯罪之后判决之前明知该物可能被没收[87]而“以应受谴责的不当方式”取得的,该第三人的财产应予没收。如果第三人在取得该物之时并不知道其来源背景而合法取得的[88],既便事后知道也不得没收。这种针对第三人的没收在法律的层级归类和罪责原则方面都是有问题的,因为既便是行为对象没有危险性,也可以对该不属于行为人的对象予以没收,其前提是只要权利人有提供行为对象或不当事后取得的“准有责行为”[89];这里也可能涉及没有参与行为者[90],在法政策上看来,这样的规范是不符合罪责原则要求的[91]。不过,法律对这种可能损及没有参与行为的第三人的权利的情况,给予了补偿规定:除过存在可予扩大没收的法定前提或其他法律规定不予补偿的情况外,第三人的权利因没收而丧失或受影响的,或者不予补偿显属过于严厉的,可由国库按当时交易价格予以适当补偿[92]。
(4)如果法人或经济上独立的社团的机构或法定代表人、代理人和商务全权代表满足了没收的先决条件,那么,根据第75条的规定,没收就可能涉及到该法人或社团的财产,不过,其前提是行为人的行为与其作为机构或代理人的地位有一种内在的紧密联系,而如果行为人“偶然”进行的活动仅仅是为了纯粹的私人利益,就不能把他的个人行为后果归责于其所属的法人或社团[93]。共同共有和份额共有的合伙财产[94]以及涉及期待权的对象[95]情况比较特殊,没收与否及没收什么要看具体的法律关系。
2.保安没收不具有刑罚特征[96],它仅具有保护居民免受危险,尤其是免受犯罪危害的公安目的。其对象范围包括:根据其种类和状况,在具体情况下危及公众的对象(如,核燃料、放射性物质、麻醉剂、毒药、炸药等);或者有足够具体的理由认为,存在用于实施进一步的违法行为的危险物(如,伪造的文书,禁止的武器等);还有那些刑法禁止传播其内容的载体,比如音像载体,图片和绘画[97]。鉴于保安的目的,原因行为是否有责地实施、被没收物之所有人是谁,均对没收不产生影响。也就是说,不管财产所属状况,也不管行为人有没有罪责,只要行为产物和行为工具有危险性,就可以予以没收[98]。行为不必有责地实施,对象不必属行为人所有,这一点是保安没收与刑法上的没收在前提上的不同。这样看来,用于防御危险的保安没收也有类似于矫正和保安处分的功能。